ATSJ Navarra 9/2016, 26 de Septiembre de 2016

Ponente:FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
Número de Recurso:23/2016
Procedimiento:Recurso Casación Ordinaria
Número de Resolución:9/2016
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2016
Emisor:Sala de lo Civil y Penal
RESUMEN

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES. La sola condición de empresario o profesional, no excluye la eventual consideración y el tratamiento jurídico del sujeto como usuario o consumidor; pero sí la excluye que el sujeto adquiera el bien o contrate el servicio para integrarlo en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional a fin de incorporarlo al proceso de producción, distribución,... (ver resumen completo)

 
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A U T O Nº 9

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

En Pamplona a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Procuradora de los Tribunales doña María Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de los demandantes don Emilio y don Ignacio interpuso en el rollo de apelación 782/2014 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación civil foral y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en el mismo el 27 de abril de 2016 , basando la recurribilidad de la sentencia en el interés casacional del recurso derivado de su oposición a la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal Superior de Justicia sobre la materia en la sentencia de 31 de mayo de 2012 y en la doctrina del Tribunal Supremo que ésta acepta, con aportación de sentencias del Tribunal y acotación de la doctrina contenida sobre la materia. En el recurso se articulan dos motivos por infracción procesal en los que respectivamente se denuncia la infracción del artículo 218, en relación con los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( motivo primero ) y la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 217 de la misma Ley en relación con el artículo 10 bis de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( motivo segundo ) y un motivo de casación ( motivo único ) en el que se denuncia la infracción de las leyes 9 y 17 del Fuero Nuevo de Navarra y del artículo 10 bis de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , así como la infracción de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 31 de mayo de 2012 y por el Tribunal Supremo en sentencias de 25 de noviembre de 2011 , 12 de marzo de 2014 y 17 de marzo de 2016 , entre otras.

SEGUNDO .- Recibidos los autos y el rollo de apelación, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2016 ordenó la formación del rollo de casación, al que correspondió el número 23/2016, tuvo por personados a los actores recurrentes, representados por la mencionada Procuradora y al demandado- recurrido, Banco de Santander, SA, representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Leache Resano, declaró la composición de la Sala juzgadora, designó ponente, conforme al turno establecido, al magistrado don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI y dio traslado de las actuaciones al mismo para instrucción y deliberación de la Sala acerca de la competencia y admisibilidad del recurso.

TERCERO .- Con fecha 29 de julio de 2016 la Sala dictó providencia del siguiente tenor literal " La sentencia recurrida confirma la de primera instancia, desestimatoria de la demanda promovida en la que los hoy recurrentes, amparándose en las disposiciones de la legislación general para la defensa de los consumidores y usuarios (en particular, en los arts. 82 y 89.3.c del Texto refundido de 2007 o del artículo 10 bis de la Ley de 1984, si hubiera de aplicarse esta Ley) solicitaban la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 16.c) del contrato de arrendamiento financiero concluido con la entidad demandada y la condena de ésta a reintegrar a los actores la suma de 11.162,02 euros devengada por gastos de tramitación y pago de plusvalía de la venta final que la citada cláusula declaraba "de cuenta única y exclusiva de los arrendatarios".- El recurso funda el interés casacional habilitante de su admisión en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de 31 de mayo de 2012 y por el Tribunal Supremo en las sentencias que -se dice- aquélla acepta (la de 25 noviembre 2011 cuya reiteración por la de 12 marzo 2014 se afirma ) y otra de 17 de marzo de 2016 . El recurso invoca en su único motivo de casación, además de la infracción de la citada "jurisprudencia" la de "las leyes 9 y 17 FN y art. 10 bis LCDU 1984" (sic), en cuanto la cláusula 16.c supone renuncia de derechos contraria al orden público (ley 9) y violación de una prohibición expresa de la Ley (ley 17), y se pretende a su amparo hacer valer una cláusula nula por abusiva ( art. 10 bis LDCU de 1984 ).- Examinado el recurso a los solos efectos de su admisibilidad, en función del interés casacional invocado para justificar la recurribilidad de la sentencia en casación ante este Tribunal Superior de Justicia, la Sala somete a la consideración de las partes la admisibilidad del recurso interpuesto, al observar: 1ª. Que el interés casacional habilitante de un recurso de casación foral por oposición a la doctrina jurisprudencial ha de relacionarse con la sentada por el Tribunal Superior de Justicia en la interpretación o aplicación de una norma de Derecho civil foral o especial de la Comunidad -en este caso de la Foral Navarra- aplicable al objeto del proceso, que en los motivos de casación se denuncie como infringida. Y la sentencia de esta Sala, que en el recurso se invoca, no contempla ni menciona ninguna de las leyes del Fuero Nuevo (9 y 17) cuya infracción denuncia el recurso. En ella se mantenía la nulidad de la cláusula que declaraba de cargo de la parte compradora el pago de los impuestos derivados de la compraventa -incluido el municipal sobre el incremento del valor de los terrenos- por vulneración de la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuya normativa estimaba la Sala de aplicación prevalente sobre las leyes 7 y 574 del Fuero Nuevo de Navarra en las relaciones entre empresas o profesionales y consumidores, contra el criterio de la parte recurrente que defendía lo contrario. Pero la sentencia recurrida no niega ni cuestiona dicha prevalencia, sino que desestima la demanda por no concurrir en el caso objeto de la litis las premisas a que dicha normativa general supedita la calificación de abusividad de una cláusula contractual y la aplicación de las medidas dispuesta por ella en defensa de los consumidores, con lo que centra la contienda en la concurrencia o no de las premisas legales requeridas por la expresada normativa para su aplicación, sin hacer consideración alguna ni mención del Derecho navarro. 2ª. Que tanto la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en contratos con consumidores y usuarios, como la renuncia a los derechos que su legislación protectora les reconoce son nulas de pleno derecho, pero por disposición expresa de la propia Ley que declara su abusividad y prohíbe su utilización o inserción ( arts. 83 y 10 del TR aprobado por RDLegvo 1/2007, de 16 noviembre); quedando desplazado o marginado por tales previsiones específicas el recurso a las leyes 9 y 17 del Fuero Nuevo de Navarra que sancionan la irrenunciabilidad de los derechos contraria al orden público y la nulidad de su ejercicio contra la prohibición expresa de la Ley; disposiciones que ninguna de las sentencias de las dos instancias ni los escritos de alegaciones cruzados por las partes en ellas invocaron para la resolución de la litis. 3ª. Que, atendida la condición subjetiva de los demandantes, la naturaleza y el destino del inmueble adquirido y la operación formalizada al efecto, se muestra -a falta de una más amplia justificación- por demás incierta la sujeción de la litigiosa relación contractual a la normativa comunitaria y nacional reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios en que los dos actores recurrentes amparan su pretensión de condena al reintegro de cantidad, la nulidad de la cláusula contractual que la sustenta y la admisibilidad y procedencia de este recurso.- En consideración a estas observaciones y a las dudas de admisibilidad del recurso que suscitan, la Sala, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha acordado conferir a las partes litigantes un trámite de audiencia por DIEZ DIAS para que aleguen cuanto a su derecho pueda convenir acerca de la admisibilidad del recurso por el interés casacional invocado al efecto, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 477.3, párrafo segundo y...

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