STSJ Comunidad de Madrid 442/2016, 13 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE FELIX MARTIN CORREDERA |
| ECLI | ES:TSJM:2016:8507 |
| Número de Recurso | 36/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 442/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0014258
Recurso de Apelación 36/2016
Recurrente : D./Dña. Filomena
PROCURADOR D./Dña. NURIA MUNAR SERRANO
Recurrido : CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 442/2016
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA.
En Madrid a 13 de julio de 2016.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 36/2016, interpuesto por doña Filomena contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid en el procedimiento abreviado número 297/2015, interpuesto frente a la resolución de 29 de abril de 2015, dictada por el Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Secretario General Técnico de la citada Consejería, de fecha 30 de diciembre de 2014, por la que se desestima su solicitud del permiso retribuido de reducción de jornada del 50% contemplado en el art. 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Públicos.
Ha intervenido como recurrido el el letrado de la Comunidad de Madrid.
Doña Filomena interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 29 de abril de 2015, desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 30 de diciembre de 2014 del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía y Hacienda, que denegaba el permiso solicitado al amparo del artículo
49.e) del Ley 7/2007, de 1.2 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de Madrid, con fecha 6 de noviembre de 2015 se dictó sentencia desestimando la demanda.
Notificada a las partes, doña Filomena interpuso recurso de apelación; una vez admitido, se acordó dar traslado al el letrado de la Comunidad de Madrid que se opuso al recurso en base a los fundamentos que expone y solicita su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada; tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2016 fecha en que ha tenido lugar.
Ha sido ponente el magistrado don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, quien expresa el parecer de la Sala.
Doña Filomena, funcionaria de carrera de la Administración de la Comunidad de Madrid, es madre de Florian, nacido el NUM000, que padece parálisis cerebral, tipo tetraplejia espástica, por sufrimiento fetal perinatal, disminución de eficiencia visual; tiene un grado total de discapacidad del 67% y según informes médicos de 17 de septiembre de 2014 y 19 de enero de 2015, firmados por la pediatra doña Aurora, adscrita al Centro público de Salud Infanta Mercedes, dependiente de la Comunidad de Madrid, Florian precisa de cuidado directo, continuo y permanente desde el día de su nacimiento.
Después de un período de excedencia por cuidado de familiar, doña Filomena solicitó el reingreso al servicio activo, con reducción de jornada del 26,67% para seguir atendiendo a su hijo, al amparo de la licencia sin sueldo contemplada en el artículo 19.2.b) del acuerdo de 11 de marzo de 2005, de la Mesa Sectorial de Negociación de Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario de Administración y Servicios al Servicio de la Administración General de la Comunidad de Madrid y sus Organismos Autónomos.
Posteriormente, en fecha de 5 de noviembre de 2014 solicitó el permiso de reducción de jornada previsto en el artículo 49.b) del EBEP, que le fue denegado por resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de 30 de diciembre de 2014. La decisión denegatoria se fundamenta en la falta de acreditación de que el menor hubiera estado hospitalizado con motivo de la enfermedad grave con la que nació y por no aportar certificado de la empresa del cónyuge de la recurrente que justificase su jornada laboral, no acreditar la imposibilidad de llevar el control, cuidado y seguimiento del menor por el otro progenitor, y no aportar declaración jurada del cónyuge de que no percibe las prestaciones previstas en la legislación de Seguridad Social para este supuesto.
Disconforme con esa resolución denegatoria, doña Filomena formuló recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Consejero de Economía y Hacienda de 29 de abril de 2015, ahora por razones distinta a las apreciadas en la resolución originaria: no acreditar la necesidad de un cuidado directo, permanente y continuo del menor, dado que se encuentra escolarizado con un horario que hace innecesario un cuidado directo, continuo y permanente.
Y contra esa resolución interpuso el recurso contencioso-administrativo en el que ha recaído la sentencia objeto de esta alzada.
Según la sentencia, «a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo, y dado que el menor se halla debidamente escolarizado, acude regularmente a un Colegio en horario de 09.00 horas a
16.30 horas, no cabe hablar de un cuidado directo, continuo y permanente. La enfermedad no ha impedido su escolarización - adaptada a sus circunstancias- siendo así que durante el periodo en que permanece en el Colegio es éste quien se responsabiliza del menor. No constando que el menor deba permanecer en su domicilio las 24 horas del día para poder continuar con su tratamiento médico, dependiendo del cuidado continuo y permanente de su progenitor».
Tampoco apreció la sentencia que se hubiera obtenido el permiso solicitado por silencio administrativo positivo, como propugnaba la recurrente invocando el Real Decreto 1777/1994, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, al entender que había perdido su vigencia por carecer del rango de ley exigido para establecer excepciones a la regla general del silencio positivo como también por considerar que el silencio no podría ser positivo dada la...
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STSJ Andalucía 888/2018, 14 de Mayo de 2018
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