STSJ Islas Baleares 393/2016, 30 de Junio de 2016

Ponente:MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON
Número de Recurso:122/2015
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:393/2016
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2016
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

ACTIVIDAD FARMACÉUTICA. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. La actividad farmacéutica, por su indudable trascendencia pública en el ámbito de la salud de la población, comporta una fuerte intervención administrativa que regule esa función, en la que sólo el contenido básico de esa actividad y en todo caso sus limitaciones deben ser objeto de regulación por norma con rango de Ley pudiendo regularse otros... (ver resumen completo)

 
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T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00393/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA Nº 393

En Palma de Mallorca a 30 de Junio del 2016

ILMOS. SRES. PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 122/2015 seguido a instancia de Dª. Claudia, Dª. Josefina, Dª. Rosaura,

D. Demetrio, D. Gregorio, D. Marcial y Dª. Aurora representados por el Procurador Sr. D. Juan José Pascual Fiol y defendidos por el Letrado Sr. D. José Oriol Cerdá Alimbau contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por Abogado de la Comunidad Autónoma.

El acto administrativo es la Resolución dictada por la Consellería de Salut, de fecha 06/02/2015, por la que se aprueba la planta farmacéutica de las Illes Balears, publicado en el Boletín Oficial de las Illes Balears el 14/02/2015.

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El recurrente interpuso recurso contencioso el 14 de abril de 2015 que se registró al nº 122/2015 el que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 7 de mayo de 2015 ordenando la reclamación del expediente administrativo, al igual que, para la resolución de medidas cautelares solicitadas se acuerda abrir pieza separada, para acordar allí lo procedente, de conformidad con o dispuesto en los arts. 131 y concordantes de la LJCA .

SEGUNDO

Recibido el expediente el Procurador Sr. Pascual Fiol formalizó la demanda el 4 de septiembre de 2015 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad (y solamente subsidiariamente, la anulabilidad) de la resolución de 6 de febrero de 2015 del Conseller de Salut por la que se aprueba la Planta Farmacéutica de les Illes Balears, y se revoque y deje sin efectos, con expresa condena en costas a la Administración. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO

La Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 17 de noviembre de 2015 y solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas a la parte actora. También solicitó práctica de prueba.

CUARTO

En fecha 20 de noviembre de 2015 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 27 de noviembre de 2015 se dictó Auto por el que se abrió el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 28 de diciembre de 2015 y lo mismo hizo la parte demandada el 5 de febrero de 2016.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 21 de junio de 2.016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Consellería de Sanitat de 6 de febrero de 2015 que aprueba la planta farmacéutica en Illes Balears publicada en el BOIB de 14 de febrero de 2015.

Considera la parte recurrente que el acto es nulo de pleno derecho con nulidad radical prevista en el artículo 62-1 e) de la LRJy PAC se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento pues la parte considera que se trata de una norma jurídica que ostenta rango reglamentario y no se trata de un acto administrativo, de forma que, habiendo sido aprobado como tal acto prescindiendo de todas las formalidades que la Ley exige para las disposiciones generales, incide en supuesto de nulidad radical.

Imputa a esa Resolución haberse dictado totalmente al margen del procedimiento legalmente establecido, sin el preceptivo informe de los servicios jurídicos, sin el preceptivo informa de la secretaría General Técnica competente, sin el preceptivo informe del Consell Consultiu, sin la preceptiva memoria, sin referencia al eventual estudio económico, sin dar audiencia a las entidades más representativas y sin una efectiva participación de la sociedad civil en la elaboración de lo que esa parte califica como norma.

Y en segundo lugar considera que el redactado actual de la Ley de Ordenación Farmacéutica de les Illes Balears y en concreto el artículo 18 en la redacción efectuada primero por Decreto ley 1/2014 y después por ley 1/2015 vulnera la reserva de ley ex artículo 36 de la CE y ello porque regula la planta farmacéutica de este territorio autonómico por un lado en "zonas farmacéuticas" y "en su caso, unidades territoriales menores en las que habrá como mínimo una oficina de farmacia". Y el legislador remite su concreción a un reglamento dictado por el Conseller. De forma que delega toda la regulación a la norma con rango reglamentario, sin establecer límites, contenido o regulación mínima en la disposición legal a diferencia de lo que antaño sucedía en la Ley 7/1998 que establecía la demarcación de referencia para la planificación farmacéutica. Por ello llega al convencimiento de que el artículo 18 es inconstitucional al vulnerar la reserva de ley establecida en el artículo 36 de la CE por cuanto confiere plena libertad al Conseller competente para que establezca la demarcación territorial de la planificación farmacéutica a la que se aplicarán los módulos de habitantes ex art 20 sin límite alguno, siendo la única regulación que ahí se encuentra la distinción entre "unidades territoriales menores" y "zonas farmacéuticas". Y además le confiere libertad para que el conceller directamente decida abrir farmacias donde quiera, mediante la creación sin límite de "unidades territoriales menores" en las que como mínimo ha de haber una farmacia. Por ello solicita se promueva cuestión de inconstitucionalidad por esta Sala en relación a dicho artículo 18 de la LOFIB.

Se opone a la demanda la defensa de la Administración que solicita la desestimación del recurso en su integridad.

SEGUNDO

Comenzaremos el análisis del debate por la quiebra de reserva de ley en la regulación de la planta farmacéutica que denuncia la parte.

La Constitución reconoce al Estado...

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