STSJ Comunidad de Madrid 435/2016, 20 de Mayo de 2016
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2016:5788 |
| Número de Recurso | 114/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 435/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2014/0036511
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 114/16
Sentencia número:435/16
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a VEINTE DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 114/16, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ANA APARICIO MARTÍNEZ-SALMEÁN, en nombre y representación de Dª. Clara contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID, en sus autos número 827/2014, seguidos a instancia de Clara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO sobre materias de seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
La demandante, Clara, con DNI NUM000, figura afiliada a la Seguridad Social incluida en el RETA. y tiene concertada la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con la entidad ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
- Por Resolución de la entidad ASEPEYO de 27-1 2012 se reconoció a la demandante la prestación económica por cuidado de menor afectado por enfermedad grave con una base reguladora de 28,34.-euros a la que se le aplica el 75% de acuerdo a su reducción de jornada con fecha de efectos 1-11-2011.
Por resolución de 26-3-2014 la Mutua procedió a la revisión de la prestación, dando por extinguido el subsidio.
La demandante presentó reclamación previa el 26-5-2014, desestimada por la Mutua en resolución de 13-6- 2014.
El hijo de la actora Luis Alberto, nacido el NUM001 -2009 presenta una enfermedad congénita " Defectos congénitos de Glicosilación" que cursa con retraso psicomotor severo e hipotonía marcada, con ausencia de comunicación oral, con sedestación y bipedestación con apoyo, no control esfínteres, dependiente para todas las actividades de la vida diaria, crisis epilépticas. Precisa seguimiento y controles en rehabilitación- fisioterapia y logopedia-, inmunología, endocrinología, oftalmología, digestivo y nutrición en el hospital Gregorio Marañón de Madrid y cada tres meses controles en el hospital de Munster en Alemania.
Está escolarizado en centro de integración con alumnos con discapacidad motora.
Por resolución de la Consejería de Familia y asuntos Sociales de la CAM de 5-10-2010 se reconoció al menor la situación de dependencia Grado III- nivel 2, confirmando la ya reconocida por resolución de 28 de febrero del mismo año.
Tiene también reconocido un Grado total de Discapacidad de 65%.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Clara contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de febrero de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de mayo de 2016, señalándose el día 18 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interpone recurso de suplicación la parte actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a declarar la nulidad de la resolución dictada por ASEPEYO el 13 de junio de 2014 y se la conceda la prestación de cuidado de menor afectado por cáncer o enfermedad grave conforme a la base de cotización 28,34 euros día y en atención a su reducción de jornada del 75%, con abono de los retrasos correspondientes hasta la fecha del dictado de la sentencia de instancia, con las actualizaciones, mejoras e intereses que correspondan.
Son datos relevantes para resolver la litis por resolución de ASEPEYO de 27-1-12 se reconoció a la demandante prestación económica por cuidado de menor afectado por enfermedad grave con efectos de 1-11-11, y, por resolución de 26-3-14, se procedió a la revisión de la prestación dando por extinguido el subsidio porque, a juicio de la Mutua, no existía la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor debido a que no se puede asimilar su caso a ingreso hospitalario de larga duración o continuación del tratamiento en domicilio estando escolarizado el menor. El hijo de la actora presenta una enfermedad congénita de " glicosilación " que cursa con retraso sicomotor severo e hipotonía marcada, con ausencia de comunicación oral, con sedestación y bipedestación con apoyo, no control de esfínteres, dependiente para todas las actividades de la vida diaria, crisis epilépticas, precisando seguimiento y controles en rehabilitación -fisioterapia y logopedia, inmunología, endocrinología, oftalmología, digestivo y nutrición en el hospital Gregorio Marañón de Madrid y cada tres meses controles en un hospital de Alemania. Tiene reconocido el hijo menor la situación de dependencia grado III, nivel 2, definido en la Ley 39/2006, como gran dependencia por necesitar ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesitando el apoyo indispensable y continuo de otra persona.
La sentencia de instancia funda la desestimación de la demanda en que el hijo menor de la actora no está hospitalizado ni precisa de una atención directa, continua y permanente en su domicilio equiparable a la que necesitaba cuando estaba hospitalizado, recibiendo atención personalizada en el colegio "Escuelas Bosques".
Disconforme interpone la demandante recurso de suplicación desplegando dos censuras jurídicas en las que denuncia infracción de los artículos 135 quáter TRLGSS, 2.1 y 7.3 del Real Decreto 1148/2011, y Circular de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 4-7-14, sosteniendo, en esencia, solo puede asistir su hijo menor a un colegio especial y que equivale a la asistencia que recibiría en un centro hospitalario por la gravedad de su enfermedad, lo que supone una pequeña ayuda a los padres, necesitando de una persona especialista a su lado para vigilancia de su patología, debiendo acompañar a su hijo a este centro especial empleando varias horas, ausentándose de su trabajo, con tratamientos complementarios periódicos en el extranjero y en el Gregorio Marañón, con continuos cuidados por su parte fuera del horario escolar, vacaciones escolares, y otros muchos días en que debe ser...
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