STSJ Cantabria 428/2016, 3 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2016:833 |
| Número de Recurso | 241/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 428/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000428/2016
En Santander, a 03 de mayo del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por PROTECTUM SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Onesimo siendo demandado PROTECTUM SEGURIDAD S.A., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de enero de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
" 1º.- El actor, Onesimo, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa ILUNION SEGURIDAD S.L., con antigüedad desde el 24 noviembre 2000, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y percibiendo un salario bruto diario de 47,03 euros correspondiente a una jornada completa.
La prestación de servicios la realizaba el actor en el Centro de Menores de Pedrosa en Cantabria de la Fundación Cruz de los Ángeles.
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- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.
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- Mediante comunicación fechada el 29 julio 2015 la empresa ILUNION SEGURIDAD comunica al actor lo siguiente:
"Muy Sr/ra. Nuestra/o:
Habiéndonos sido comunicado por nuestro cliente FUNDACIÓN CRUZ DE LOS ÁNGELES la rescisión del contrato del servicio de VIGILANCIA que prestamos, y la adjudicación de dicho servicio a la empresa PROTECTUM a partir del día 12 agosto de 2015. La nueva empresa adjudicataria deberá subrogarle a Vd., respetándole todos sus derechos JurídicoLaborales, incluida la antigüedad.
Por la presente le comunicamos que a partir del 12 de Agosto de 2015 su jornada de trabajo pasará a ser del 50%".
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- La empresa ILUNION SEGURIDAD, S.L., tenía adscritos para prestar el servicio de vigilancia en el Centro de Menores de Pedrosa a tres trabajadores a jornada completa: el actor, Victor Manuel y Calixto . Estos dos trabajadores ostentan mayor antigüedad que el demandante.
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- La empresa PROTECTUM SEGURIDAD, S.A., ha procedido a subrogar a partir del 12 agosto 2015 a los trabajadores Sres. Victor Manuel y Calixto a jornada completa y no ha subrogado al demandante.
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- No ha ostentando el trabajador cargo de representación sindical.
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- Con fecha 2 septiembre 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que se tuvo por intentado Sin Efecto, habiendo sido citada la empresa demandada por correo certificado con acuse de recibo firmado el 24 agosto 2015."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Estimo la demanda formulada por Onesimo contra PROTECTUM SEGURIDAD, S.A., y en consecuencia declaro improcedente el despido de fecha 12 agosto 2015, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que a su elección, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte por readmitir al trabajador con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia y con descuento de lo percibido en otro empleo; o por abonarle una indemnización de 29.240,90 euros.
Así mismo impongo a la empresa demandada las costas del proceso, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria hasta el límite de 600 euros."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda formulada, y declara improcedente el despido del actor, frente a la empresa PROTECTUM SEGURIDAD S.A., con las consecuencias inherentes a tal declaración. Obteniendo el salario calculado de la media de las tres últimas nómicas aportadas por la empresa demandada, excluyendo plus trasporte y vestuario que no tienen consideración salarial, aun cuando sean conceptos cotizables. Por no haber subrogado al empleado en la prestación de servicios al que estaba adscrito por la anterior adjudicataria del servicio (ILUNIÓN SEGURIDAD), que por su parte ha procedido a comunicar al trabajador el 29-7-2015, la existencia misma de la nueva adjudicación del servicio a otra empresa a partir del día 12- 8-2015. Y, la modificación de su jornada de trabajo con ILUNIÓN que pasa a ser del 50%, considerando que la nueva empresa debía subrogar al empleado en el otro 50%; y, así se lo comunica por carta del 8 de agosto. En aplicación del artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad . Puesto que el actor cumple con las previsiones exigidas por el mencionado precepto y no se discute su antigüedad en el servicio. Y si la sucesora considera que por motivos productivos, organizativos o de otro tipo, no necesita a toda su plantilla adscrita a dicho contrato y lugar de trabajo, deberá proceder a la extinción contractual por las vías previstas en la normativa para ello. Viniendo obligada la nueva adjudicataria del servicio a subrogarse en aquella parte de jornada el trabajador que venía realizando en la contrata que se le ha adjudicado, y que no consta probado fuera modificada, y era del 100%.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en dos apartados.
1 .- En el primero de ellos, impugna el ordinal fáctico quinto, con amparo documental en la obrante al folio 80 de las actuaciones, consistente en listado de trabajadores adscritos a la contratada adjudicada a la recurrente cuestionada, de la anterior concesionaria; convenio colectivo; y, los obrantes a los folios 25 y 26, reproducidos a los 82 y 83, y 62, que contienen comunicación de ILUNION a la recurrente, sobre horas y contratos. Solicitando la adición de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "El servicio de vigilantes de seguridad contratado a partir de 12-8-2015, por PROTECTUM SEGURIDAD S.A. con la Fundación Cruz de los Ángeles para el Centro de Menores de Pedrosa era de un total de 12 horas diarias y 4.380 horas anuales".
Los citados documentos consistentes en listado de trabajadores y comunicados entre empresas, en el marco de la obligación de subrogación contractual en las relaciones laborales de la contrata de la normativa convencional aplicable, obrantes en las actuaciones, no son documento fehaciente a lo que en definitiva pretende. Respecto del objeto de dicho contrato, antes y después de la sucesión, que incluye los servicios de control y vigilancia del cliente en los términos pactados. En edificio, dependencias y demás instalaciones del contratante de sus servicios. No son documento hábil a los efectos que pretende, pues, de ellos nada concluyente y con la claridad que sería preciso, sobre el concreto objeto de la anterior y nueva contrata se obtiene. Y, además, el texto propuesto es insuficiente a la resolución de la litis. En que no está en cuestión un hipotético despido objetivo, sino la negativa a subrogar a un empleado (y ello es lo único que destaca la norma convencional aplicada en la instancia), que prevé la sucesión de contrata, adscrito al referido trabajo en el centro en que comienza su prestación de servicios el empleado.
A lo que el conjunto de contrataciones de la preexistente en la contrata no puede concluirse, y ni la recurrente pretende cual era su extensión exacta, y al concreto trabajador afectado por la sucesión, por ello, no afecta. Como a continuación se analiza con mayor detalle.
Según el precepto que funda el recurso con relación a lo previsto en el art. 196.3 del mismo Texto legal, es necesario que se funde en documento fehaciente y claro, que sin lugar a dudas, evidencie error del magistrado de instancia, en el relato atacado. Y, que ello sea relevante al recurso. Sin autorizar parciales e interesadas valoraciones de parte contrarias al art. 97.2 de la LRJS que solo atribuye tal valor imparcial al magistrado de instancia, sobre el mismo activo conjunto probatorio.
Manteniéndose subsistente, incluso en el relato que admite la recurrente que el actor, eran vigilante de seguridad en el marco del contrato suscrito por ILUNIÓN al 100% de su jornada y en la que la recurrente comienza a prestar servicios en agosto de 2015, sin subrogar al empleado. Es irrelevante e inatendible, por ello, la pretensión revisora postulada.
2 .- Con igual finalidad, postula la modificación del hecho probado tercero, lo que funda documental en el obrante al folio 19 (cuadrante de agosto de 2015, respecto del trabajo realizado por el actor para la anterior empresa y los centros en que lo fue); cuadrante de octubre de 2015 (f. 20), sobre horas trabajadas para ILUNION y 8 días de vacaciones; cuadrante de octubre de 2015 (f. 21); de noviembre de 2015 (f.
22); comunicación al trabajador de 29 de julio donde se indica que la nueva adjudicataria del servicio debía subrogarle en el 50% de jornada. Carta del actor a Protectum (f. 64, reiterado al 90), reclamación ante el ORECLA (f. 93), y en general cuantas comunicaciones de la anterior a la nueva se producen. Propone la redacción adicional siguiente, al referido ordinal:
"El actor ha seguido prestando...
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