STSJ Comunidad de Madrid 84/2016, 7 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA DEL PILAR MALDONADO MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJM:2016:3403 |
| Número de Recurso | 203/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 84/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0007464
Recurso nº 203/2015
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Recurrente: D. Felix
Representante: Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez
Parte demandada: Tesorería General de la Seguridad Social
Representante: Letrado de la Seguridad Social
SENTENCIA NÚM. 84
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a de 07 Abril de 2016.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 203/2015 interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de Febrero de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resoluciones de 15 de Octubre de 2014, de la Administración nº 28/30, formalizando su alta en el RETA desde el 01/03/2014 y su baja en dicho Régimen Especial desde el 30 /09/2014; habiendo sido parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por su Letrado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 06 de Abril de 2016.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de D. Felix interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 5 de Febrero de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resoluciones de 15 de Octubre de 2014, de la Administración nº 28/30, formalizando su alta en el RETA desde el 1 de marzo de 2014, al figurar de alta en este Régimen, desde el 1 de enero de 2010 al 28 de Febrero de 2014, por otras circunstancias, como consecuencia de su condición de socio con control efectivo y consejero delegado de la mercantil Alpadi, S.A. y acordando la baja en dicho Régimen Especial desde el 30 de septiembre de 2014, a petición del interesado formalizada mediante escrito de 1/10/2014, al que acompañaba documentación acreditativa de su cese como consejero delegado.
Pretende el recurrente se anulen las resoluciones impugnadas, alegando, en síntesis, que el Consejo está formado por 4 personas y no consta ningún dato en el expediente de que haya realizado alguna acto de dirección o gerencia en la mercantil salvo el mero desempeño del cargo de Consejero. Que no se le ha dado trámite de audiencia, que la relación con la empresa es meramente mercantil, por lo que no ha tenido ninguna actividad, salvo el mero desempeño del cargo de Consejero, esto es, acudir a las Juntas de la Sociedad y aprobar las cuentas, que está afiliado al régimen general no siéndole de aplicación la disposición adicional 27 de la LGSS ya que su nombramiento es anterior a la promulgación de dicha ley, que la Administración ha prescindido de todo el procedimiento, falta de motivación de las resoluciones impugnadas, lo que conculca el artículo 54 de la Ley 30/1992.Finalmente alega la nulidad de las resoluciones impugnadas por no cumplir los requisitos legales para su validez y eficacia al no señalar los preceptos sustantivos de orden social infringidos por la acción u omisión del sujeto responsable.
La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que no puede admitirse que la resolución recurrida no esté motivada, a lo sumo podría calificarse de escueta, añadiendo que sería un defecto formal y, por tanto, subsanable con la resolución desestimatoria de la alzada que cumple con rigor la exigencia de motivación. Asimismo consta en el expediente que se ha otorgado trámite de audiencia por oficio de 7 de Agosto de 2014, en el que se le exponía los hechos y fundamentos de derecho que habían motivado su encuadramiento en el RETA. Afirma que ha detentado el cargo de Consejero Delegado teniendo atribuida por Ley la representación de la sociedad con las más amplias facultades, salvo que deleguen en uno o más Consejeros la totalidad de funciones, excepto las indelegables, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, el recurrente es consejero delegado y ello conlleva el ejercicio de las labores de administración, directivas y gerenciales de la sociedad en los términos que establecen los artículos 225 y 226 del Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de Julio, y detenta el control de la mercantil Alpadi, S.A, por lo que procede su encuadramiento en el RETA, conforme a lo prevenido en la disposición adicional 27ª de la LGSS, concluyendo que es aplicable la Disposición Adicional vigésimo séptima del TRLGSS, en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición adicional cuadragésima segunda de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, que disponía que " los cambios de encuadramiento que deban efectuarse tendrán efectos desde el 1 de enero de 1998, disponiendo los interesados del plazo de 1 año para realizar las comunicaciones necesarias a la Administración al objeto de regularizar su situación. Dicha disposición adicional fue modificada en parte por la ley 50/1998, de 30 de diciembre, ampliando el plazo para la regularización hasta el 31 de marzo de 1999. Por tanto, el recurrente incumplió con dicha norma que le obligaba a comunicar dichas situaciones.
Pasando, en primer término, al examen de los defectos formales alegados, hay que partir de la base de que en el Derecho Administrativo la regla general es la de anulabilidad del acto administrativo, por lo que solo pueden considerarse como nulos de pleno derecho los actos previstos como tales en la Ley, concretamente en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en consecuencia, no existen otras causas de nulidad de pleno derecho que las expresamente establecidas en la Ley, las cuales deben ser objeto de interpretación restrictiva. El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 exige para acordar la nulidad de pleno derecho que la Administración haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo cual es evidente que no ocurre en el supuesto enjuiciado.
Ahora bien tampoco cabe acordar la anulabilidad. En efecto, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991, 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010, entre otras muchas ), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la "indefensión" o la "inidoneidad" radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o...
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