STSJ Andalucía 182/2016, 29 de Enero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 182/2016 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 29 Enero 2016 |
1 SENTENCIA Nº 182/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 801/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS :
FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
PLENO
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de enero de 2016.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, constituida en Pleno para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso número 801/2012, en el que son parte, de una como recurrente, VODAFONE ESPAÑA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Dª María José Yoldi Ruíz; y por la parte demandada, el AYUNTAMIENTO DE TORROX representado por la Procuradora Doña Marta García Solera.
Siendo Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra " Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas ", publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga número 167, de 30 de agosto de 2012.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día 27 de enero de 2016.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo al acuerdo de 31 de Agosto de 2012, del Pleno del Pleno del Ayuntamiento de Torrox, de aprobación definitiva de la Ordenanza reguladora de la instalación y funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el citado municipio.
Fundamenta la recurrente, en su calidad de operadora de telefonía móvil, su pretensión impugnatoria, en esta vía jurisdiccional, en venir a mantener la nulidad de la Ordenanza por vulneración del artículo 62.
1.3) de la Ley 30/92 al no haber recabado el ayuntamiento el preceptivo informe sectorial contemplado en el artículo 26 de la Ley General de telecomunicación.
Achaca la invasión de las competencias que al Estado reconoce el artículo 149.1.21ª CE en materia de régimen general de comunicaciones, con vulneración de lo establecido por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y todo ello por afectar dicha regulación local a requisitos exigidos a las operadoras para la instalación de redes de telefonía. Más concretamente, en primer lugar se invoca la existencia de defectos formales determinantes de nulidad de la modificación de la ordenanza por elaboración unilateral sobre materia de competencia exclusiva estatal sin preceptivo informe de la Administración del Estado, considerándose, en segundo lugar, contrario a Derecho el artículo 7 de la Ordenanza, reguladora de las distancias mínimas de protección.ç
Por su parte el Ayuntamiento demandado mantiene el ajuste a derecho de la referida Ordenanza y solicita la desestimación del presente recurso.
Centrados los términos del debate, hemos de señalar que esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos idénticos al que nos ocupa en términos que pasamos a reproducir:
"La alegación actora respecto del defecto formal consistente en haberse elaborado unilateralmente sobre materia de competencia exclusiva del Estado y la necesidad de previa consulta a la Administración estatal, consideramos que es en este tema en el que gira la cuestión litigiosa, por lo que no estamos ante una causa de oposición formal sino que afecta directamente al fondo y como tal ha de tratarse, en tanto que lo que se cuestiona es precisamente si la entidad local posee competencia para regular la materia que nos ocupa y, en su caso, aún teniendo competencias se ha producido un exceso en su ejercicio. Con todo el mecanismo de coordinación que prevé el art. 26.2 de la LGTe, no se desarrolla en esta órbita de la regulación reglamentaria. Conforme se desprende de la lectura de la totalidad del art. 26 de la LGtel, cuando se trata de extender las redes públicas de comunicaciones electrónicas, esto es, las que se utilizan total o parcialmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público, se le presta la máxima protección legal, al punto que la Administración estatal, Ministerio de Ciencia y Tecnología, ha de informar sobre las necesidades de redes públicas y el planificador viene obligado a recoger en dicho instrumento las necesidades descubiertas. De donde se colige que respecto del despliegue de infraestructura para redes públicas, las necesidades a cubrir por los servicios de interés público que se prestan, la potestad para la ordenación urbanística, esencialmente discrecional, viene sujeta al límite visto, a dichas necesidades, que no puede desconocer y a las que se encuentra vinculado el planificador. Pero la obligatoriedad de ser oído el Estado lo es en el desarrollo de la potestad planificadora y en los instrumentos de ordenación y planeamiento, no en el orden reglamentario en el que se inscribe la Ordenanza . Planeamiento y ordenanzas poseen un ámbito objetivo de regulación diferenciado. A pesar del carácter normativo de los planes, es pacífico doctrinalmente que ambos instrumentos tienen una naturaleza jurídica diferente, ambos son producto de dos potestades distintas, la planificadora y la reglamentaria y por ende su naturaleza es la de plan y la de reglamento. Los planes urbanísticos proyectan sobre el territorio una ordenación concreta del derecho de uso y edificación, establece el diseño de la ciudad y, por tanto, es el instrumento adecuado para determinar por donde han de discurrir las infraestructuras y su emplazamiento, y lijar compatibilidades e incompatibilidades de uso, así como prohibiciones o restricciones. Las ordenanzas, por contra, son verdaderas reglamentaciones generales que no están ligadas a los planes, cuyo objetivo es regular, y seguimos las palabras del legislador autonómico andaluz, LOUA art. 24, «los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y el destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción, edificación y usos susceptibles de realización en los inmuebles». Siendo una constante en la legislación autonómica al respecto desvincular las ordenanzas, la conocidas como ordenanzas urbanísticas que conformaban el planeamiento, del planeamiento, configurando como instrumento normativo las ordenanzas municipales en materia de urbanismo, de policía de edificación y de urbanización, aprobadas por los entes locales en el ejercicio de su potestad reglamentaria y no planificadora.
La función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones le viene, pues, reservada a los planes, lo que ha de conllevar por la estructuración natural de las competencias y los ámbitos de actuación, que las Ordenanzas municipales se limiten a la misión de complementar y completar, en su caso, el planeamiento de ordenación, incidiendo en los aspectos técnicos de la edificación y urbanización pero con respeto y ajustándose a las normas sectoriales reguladoras de los servicios públicos o de interés público. En aquellas si es obligación del ente estatal competente de informar, en estas no.
Avanzar ya, que sin perjuicio de los concretos temas planteados y su examen a la luz de un posible exceso competencial, con carácter general ha de convenirse que las corporaciones locales sí son competentes para regular la materia que nos ocupa, como se ha dicho otras veces, no discutiéndose las competencias municipales en materias tales como urbanismo, medio ambiente y protección de...
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