STSJ Comunidad de Madrid 170/2016, 26 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2016:1921 |
| Número de Recurso | 964/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 170/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0013465
Procedimiento Ordinario 964/2015
Demandante: Dña. Eloisa
PROCURADOR D. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NUMERO 170/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
----- Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados:
D. José Arturo Fernández García
D. Fausto Garrido González
Dª María Dolores Galindo Gil
-----------------En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 964/2015, interpuesto por doña Eloisa en su nombre y en nombre de sus hijos Bernardino, Sara, Diego y María Virtudes, representada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendida por el Letrado don Pablo Vigo López, contra cinco resoluciones de fecha 18 de febrero de 2.015 dictadas por el Consulado General de España en Santo Domingo. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Por la parte recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 6 de julio de 2.015 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por ella y sus cuatro hijos.
La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
No habiéndose recibido el pleito a prueba, se tuvo por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, tras el trámite de conclusiones, con fecha 25 de febrero de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 2 cinco resoluciones de fecha 18 de febrero de 2.015 dictadas por el Consulado General de España en Santo Domingo por las que se denegaba su solicitud y la de sus hijos de los visados de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitados al no quedar acreditado que aquella viva a cargo de su madre y al no estar reconocida la reagrupación de nietos.
La parte recurrente impugna las citadas resoluciones señalando que se acreditan 17 envíos de dinero, desde el 4 de marzo de 2013 al 9 de julio de 2014, por parte del esposo de su madre por un total de 6.157,46 $ y 15 envíos, del 30 de septiembre de 2013 al 21 de octubre de 2014, también por parte del esposo de su madre por un total de 3.730 €. Señala que su madre les visitó del 21 de noviembre de 2014 al 3 de febrero de 2015 dándoles el dinero en mano. Indica que carece de bienes e ingresos de cualquier tipo, no tiene propiedades, no es contribuyente, no tiene trabajo y no recibe pensión alimenticia alguna.
Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, sobre la base de las apreciaciones del Consulado en función del contenido de los documentos aportados que no acreditan que viva a cargo de su madre y expresa que los nietos no son familiares regarupables.
En el supuesto de autos el familiar, madre de doña Eloisa y abuela de los hijos de esta, tiene la nacionalidad española según se acreditó con la fotocopia del DNI, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. En la resolución originaria se omite tal circunstancia pero ello fue subsanado por la resolución emitida en reposición.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, "a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
-
A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".
Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86 / CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de...
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ATS, 1 de Diciembre de 2016
...de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 964/2015 , sobre denegación de visado de residencia por reagrupación SEGUNDO .- Por providencia de 8 de septiembre de 2016 se acordó conceder a las partes ......