STSJ Comunidad de Madrid 38/2016, 26 de Enero de 2016
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:293 |
| Número de Recurso | 470/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 38/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0005716
Recurso de Apelación 470/2015
Recurrente : Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D. /Dña. Hipolito
LETRADO D. /Dña. JUAN ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ, CALLE CONDE DE XIQUENA Nº 15 BAJO DERECHA, C.P.:28004 Madrid (Madrid)
SENTENCIA Nº 38/16
Presidente:
D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En Madrid a 26 de enero de 2016.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 16 febrero 2015, dictada, en el procedimiento abreviado 125/14, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 32 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada D. Hipolito,, y demandado, y ahora apelante, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de enero de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia núm. 60/2015, de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.32 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 125/2014. La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hipolito contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 17 de febrero de 2014 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por un período de tres años.
En lo que resulta de interés para la presente apelación, la sentencia recurrida razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Quinto:
"QUINTO.- Los preceptos citados ut supra deben ser igualmente interpretados a la luz de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la aplicación del principio de proporcionalidad respecto de las sanciones en materia de extranjería y, en particular, la sentencia de 9 de marzo de 2007, Recurso de casación: 9887/2003, que en sus fundamentos de derecho establece: "En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ),
b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De la regulación expuesta cabe deducir: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa".
La sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.
En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 10ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia núm. 719/2014, de 16 de octubre (Rec. de Apelación 430/2014).
En el supuesto sometido a enjuiciamiento deben, pues, acogerse las pretensiones de la parte recurrente, teniendo en cuenta la doctrina jurídica que mantiene el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia que resuelven casos análogos, porque no consta la existencia de antecedentes penales y no puede ser impuesta una pena tan rigurosa al extranjero cuya única culpa radica en encontrarse indocumentado. Ello unido a las circunstancias antes dichas, conduce de manera obligada a la estimación del recurso".
El Abogado del Estado solicita que se dicte sentencia " por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte otra que desestime íntegramente la demanda, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas a la parte apelada; subsidiariamente, estime parcialmente el presente recurso y sustituya la sanción de expulsión por la de multa, conforme se expone en el motivo III del presente escrito".
En síntesis, el fundamento de la impugnación se concreta en que " la circunstancia de hallarse indocumentado al tiempo de la detención por la Policía Nacional el extranjero es uno de esos datos negativos adicionales en los que se puede fundar la opción por la sanción de expulsión" y que " del examen del expediente administrativo resulta que no consta identificación del ciudadano extranjero que permita determinar los extremos anteriormente referidos por parte de la autoridad competente (cuándo y por dónde entró en España o en territorio Schengen), más allá de meras alegaciones relativas a su situación en España ". Concluye el recurso de apelación, en este sentido, que la sanción de expulsión adoptada por las Administración resulta proporcionada y plenamente ajustada a Derecho y, en consecuencia, se ha de revocar la sentencia apelada, procediendo la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
Subsidiariamente, solicita la parte apelante la estimación parcial del recurso porque, resultando no controvertida la permanencia irregular del extranjero en territorio español ( art....
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