STSJ Cantabria 1013/2015, 18 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2015:709 |
| Número de Recurso | 772/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1013/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 001013/2015
En Santander, a 18 de diciembre del 2015.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Raquel y Sagrario representada por su padre D. Baltasar, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de junio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
" 1º.- Raquel nació el NUM000 de 1994. Sagrario nació el NUM001 de 2002. Ambas son hijas de Dña. Amparo, quien falleció el 12 de septiembre de 2014, en Torrelavega, Cantabria.
-
- La demandante ha estado inscrita como demandante de empleo durante los períodos siguientes:
FECHA DESDE FECHA HASTA Nº DIAS
25-4-14
18-10-13
4-4-13
21-11-12
12-3-09
22-4-08 7-9-06
7-10-05
1-4-02
31-10-14
21-1-14
8-7-13
22-213
28-9-09
7-5-08
12-3-07
11-1-06
3-1-03
189
95
95
93
200
15
186
96
277
-
- En abril de 2009 le fue diagnosticado a la causante un Neuroma de Morton en el pie izquierdo. En septiembre de ese año quedó pendiente de operación. Fue intervenida en septiembre de 2011.
En septiembre de 2009 la causante acudió en dos ocasiones a Urgencias del Hospital Sierrallana de Torrelavega aquejada de fuertes dolores en la espalda, dolores que resultaron ser provocados por un pinzamiento en la columna vertebral y una hernia discal.
En septiembre de 2010 fue derivada a la Unidad del Dolor del Hospital Valdecilla de Santander con el objeto de tratar los dolores provocados por la hernia discal. Dicho tratamiento se lleva a cabo sin éxito.
La causante decide viajar a Venezuela, país del cual es nacional, y busca allí un tratamiento médico eficaz. Salió de España el 11 de diciembre de 2010 y tras varias consultas a especialistas en neurocirugía, regresa a España el 19 de mayo de 2011.
El 14 de junio de 2011 regresó a Venezuela y fue intervenida de hérnica discal, regresando a España el 5 de agosto de 2011.
Después de haber sido intervenida de hernia discal y tras meses de recuperación, la causante volvió a inscribirse como demandante de empleo el 21 de noviembre de 2012.
-
- La causante a la fecha del fallecimiento acredita 195 días cotizados, de los que 27 días corresponden a pagas extras.
-
- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 5 de noviembre de 2014, en la que se deniega la pensión de orfandad por no encontrarse el causante de alta o situación asimilada y no reunir 15 años de cotización. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución confirmando el pronunciamiento inicial.
-
- La base reguladora para las pensiones de orfandad asciende a 85'61 euros, porcentaje del 20%, siendo la fecha a partir de la cual desplegarían efectos el 13 de septiembre de 2014."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO la demanda formulada por Raquel y Sagrario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de las actoras a percibir sendas pensiones de orfandad, con una base reguladora de 85'61 euros, porcentaje del 20%, y efectos desde el 13 de septiembre de 2014, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a las demandantes dichas pensiones con las revalorizaciones legalmente correspondientes."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
ÚNICO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho de las actoras a la pensión de orfandad correspondiente, considerando acreditado que la causante estaba en situación asimilada al alta, al momento de su fallecimiento el día 12-9-2014. Por encontrarse inscrita como demandante del empleo al momento del fallecimiento, y en las interrupciones previas al momento del fallecimiento de este dato, en aplicación de doctrina jurisprudencial que expone, atendidas las circunstancias concurrentes, que no son indicativas de abandono voluntario del mercado laboral. Pues, ha quedado probado documentalmente, que la madre de las actoras sufrió serios problemas de salud en la espalda, que finalmente precisaron intervención quirúrgica practicada en Venezuela. Que justifican las interrupciones en la demanda de empleo de la causante, en los términos flexibilizadores establecidos. Concluyendo, igualmente, que encontrándose la causante en situación asimilada al alta, no resulta preciso el requisito de carencia, como reconoce la entidad gestora en la resolución que desestima la reclamación previa.
Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando infracción, por interpretación errónea, del artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Cuestionando únicamente la calificación de situación asimilada al alta de la causante, puesto que según el mismo relato de la instancia desde el día 2-9-2008, fecha de cese involuntario o último trabajo, hasta la fecha del fallecimiento el 12-9-2014, transcurren 2.201 días, de los cuales hay interrupciones en dicha demanda de empleo que suman 1.569 días. Dos tercios del tiempo en que estuvo sin trabajar, periodo en que no estuvo inscrita como demandante de empleo. Por lo tanto no se da una demanda ni mantenida ni ininterrumpida de empleo que es lo exigido para la situación asimilada al alta. Destacando que la doctrina jurisprudencial expuesta hace referencia a otras prestaciones como son las de incapacidad, supuestos en que el causante tiene breves periodos, generalmente inferiores a 90 días de desatención de la demanda o de gravedad de una enfermedad que ha impedido atender puntualmente a la renovación de la demanda. Considerando que ninguna de las citadas es aplicable, admitiendo problemas de espalda (pinzamiento o hernia discal), pero que no puede ser entendida como impeditiva de renovación o mantenimiento de la demanda. Diagnosticada en 2009 y opera en 2011, con fallecimiento en 2014, sin que este tenga que ver con la dolencia, pues la citada dolencia no sirve siquiera para reconoce la incapacidad permanente total para empleos de esfuerzo o menos aun todo trabajo. Regresando a España en agosto de 2011, y transcurriendo tres años hasta el fallecimiento de los cuales apenas está inscrito uno. Así como, con una cotización de 195 días (27 de ellos de pagas extra), sin la carencia de 15 años exigible por no estar en situación asimilada al alta la causante.
El artículo 36 del RD 84/1996, de 26 de enero, sobre altas y bajas de trabajadores, considera situaciones asimiladas a la de alta, en su núm. 1: Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo. Como el art. 2.4.e) de la OM de 13-2-1997.
No es discutido, tampoco, que la causante al fallecimiento acredita 195 días de cotización (27 correspondientes a pagas extra). Así como los periodos en que figura en alta como demandante de empleo que se detallan en el ordinal fáctico segundo. Junto al estado de secuelas y circunstancias a ello relativas que detalla en el tercero. La doctrina jurisprudencial a que la misma recurrida remite y otras, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de fecha 19 julio 2001 (RJ 2002\580), resalta la necesidad de atenerse al principio de "protección suficiente por el sistema de la Seguridad Social",...
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STSJ Andalucía 1388/2017, 1 de Junio de 2017
...de la prestación, sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo » ( STSJ Cantabria 18-12-2015 Rec. Núm. 772/2015 ). Y como queda reflejado en el hecho probado cuarto, no existe esa inscripción de demandante de empleo permanente, lo que impide......