STSJ Comunidad de Madrid 806/2015, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMO |
| ECLI | ES:TSJM:2015:14473 |
| Número de Recurso | 515/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 806/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.45.3-2011/0040275
Recurso de Apelación 515/2015
Recurrente : D./Dña. Demetrio,
LETRADO D./Dña. FRANCISCO JAVIER RAMOS MERIDA, AVENIDA: CONSTITUCION, 0056 PRIMERO-B Móstoles (Madrid)
Recurrido : DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 806/2015
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil quince.
VISTO Vistos los autos del recurso de apelación número 515/2015 que ante esta Sala ha promovido el Letrado Sr. Ramos Mérida, en nombre y representación de DON Demetrio, así como el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 912/2011 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 27 de Septiembre de 2011 de la Delegación del Gobierno en Madrid que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante tres años, medida que es extensiva al territorio Schengen.
En este recurso de apelación es parte apelada, DON Demetrio, así como LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID .
Con fecha 27 de Marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 912/2011 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 27 de Septiembre de 2011 de la Delegación del Gobierno en Madrid que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante tres años, medida que es extensiva al territorio Schengen.
Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sr. Ramos Mérida,, en nombre y representación y defensa del entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.
Igualmente, la Delegación del Gobierno en Madrid, parte recurrida, ha interpuesto frente a mencionada Sentencia, recurso de apelación, del que se ha conferido traslado a la parte apelada para que en plazo legal pudiera formalizar su oposición.
Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día dos de Diciembre de dos mil quince, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.
Se interponen por la parte recurrente y por la parte recurrida, los presentes recursos de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 27 de Marzo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 912/2011 de su registro, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 27 de Septiembre de 2011 de la Delegación del Gobierno en Madrid que dispone la expulsión de España de la demandante con prohibición de entrada durante tres años, medida que es extensiva al territorio Schengen, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
FALLO:
Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Francisco Javier Ramos Mérida, en nombre y representación de Don Demetrio, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2011, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del Territorio Nacional de la ahora demandante, con prohibición de entrada de los territorios comprendidos en el acuerdo de Schengen por un periodo de 3 años, declarándola no ajustada a Derecho, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución en el exclusivo particular relativo a la sanción impuesta al recurrente, que debe entenderse sustituida por la multa de 501 euros. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de costas procesales.
Fundamenta la Sentencia apelada su fallo estimatorio así :
"...TERCERO.- Adentrándonos en el análisis de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, en cuanto la falta de motivación y proporcionalidad. En el desarrollo de su alegación, sostiene el recurrente que la resolución administrativa carece de motivación y contravienen el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, y que debió tenerse en cuenta que no existen datos negativos para imponer la expulsión en vez la sanción de multa, quedando además acreditado su intento de tener arraigo social, está en España desde el 2010, está empadronado y afiliado a la Seguridad Social, participando además en clase de español y talleres de orientación para obtener un empleo.
Se trata por lo tanto de comprobar si la resolución de expulsión que se impugna es o no conforme con el ordenamiento jurídico, y más concretamente con la Ley de Extranjería, la estancia irregular en España de la demandante es un dato objetivo irrefutable, que no ha sido negado en ningún momento por esta, y que encaja perfectamente en el artículo 53 a) de la Ley de Extranjería, que tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español.
Como expresa la sentencia de 28 de febrero de 2007 dictada por el Tribunal Supremo, sección 5ª Rec. 8772/2003 : la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a), sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento anterior 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa". Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- I, a cuyo tenor, y en los casos (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad...
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STSJ Comunidad de Madrid 183/2016, 20 de Abril de 2016
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