STSJ Galicia 713/2015, 16 de Diciembre de 2015
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:9695 |
| Número de Recurso | 259/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 713/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00713/2015
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES
RECURSO: RECURSO DE APELACION 259/2015.
APELANTE: Adoracion .
APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE.
APELADA: ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, dieciséis de diciembre de dos mil quince .
En el RECURSO DE APELACION 259/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Adoracion, representada por el Procurador D. JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. JOSE MIGUEL ORANTES CANALES, contra la SENTENCIA 137/2014, de fecha 30 de Septiembre de 2014, dictada en el Procedimiento Ordinario 300/2012, por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO Núm. 2 DE A CORUÑA, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. Es parte apelada SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Abogado D. EDUARDO MARIA ASENSI PALLARES.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Jose Miguel Orantes Canales en representación de Dª. Adoracion frente a la desestimación por silencio de la Consellería de Sanidade a la reclamación a título de responsabilidad patrimonial sanitaria accionada en aquella sede administrativa en data de 25 de octubre de 2012 así como a medio de ampliación del recurso inicialmente en esta sede jurisdiccional a la resolución de aquella Consellería de 26 de noviembre de 2013 por la que se desestima la reclamación precitada ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.
Por la recurrente, Adoracion, se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia 137/2014 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 300/2012, por la que se desestimó el recurso interpuesto por la apelante contra la desestimación por Resolución de la Conselleria de Sanidad de 26 de noviembre de 2013 de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en relación con las secuelas derivadas de una intervención quirúrgica para mejorar el síndrome cervicobraquial que sufría.
La recurrente fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) Incongruencia omisiva, porque en la sentencia de omite resolver sobre la ausencia de consentimiento informado; 2º) la Inexistencia de la prescripción apreciada en la sentencia recurrida, ya que no cabe calcular el plazo para interponer la reclamación desde el alta hospitalaria (18 de noviembre de 2010) cuando en al folio 276 del expediente consta un informe fechado el 14 de junio de 2011 del que resulta que todavía las lesiones se encuentran en evolución y son susceptibles de mejoría, por lo que entre esa fecha ni las fechas de reconocimiento de las incapacidades laborales (Resoluciones del INSS de 4 de marzo de 2011) y la presentación de la reclamación (29 de febrero de 2012) no media el plazo de un año; y 3º ) la procedencia de la indemnización, tanto por la inexistencia del consentimiento informado como por el daño desproporcionado. En relación con el consentimiento afirma que el documento que se dice como tal está suscrito con demasiada anticipación a la fecha de la intervención (21 de julio de 2010), es un modelo formulario y está firmado con un mero garabato; la propia administración en la propuesta de resolución reconoció que no se contiene la información que contempla la Ley 3/2011, omite las circunstancias que exige el apartado 5 del Art. 8 de la referida ley y si como entiende la Xunta y la propia sentencia se trata de un riego típico esa no es razón para que no conste en la hoja del consentimiento, sino para todo lo contario. Por lo que hace al daño desproporcionado, porque de ser cierta la postura de la Xunta, de que se trata de un riesgo que se puede producir aún en el caso de que no exista mala praxis, se incrementa la exigencia de que conste en el consentimiento, pero es que no es cierto porque con arreglo a la St. del T.S. de 2 de noviembre de 2011 existe un daño desproporcionado ya que todos los doctores han reconocido que la recurrente ha quedado peor de lo que estaba.
Señala que la sentencia recurrida incurre en un error en la valoración de la prueba, tachando de una exagerada simplificación optar por las declaraciones del perito de la compañía aseguradora y del Sergas, porque el perito judicial y el de la recurrente no han practicado esta intervención, indicando que debieron analizarse con detenimiento las declaraciones, que no parecen decir lo que el Juzgador afirma y advierte que el perito de la codemandada es especialista en general y digestivo (minuto 52) por lo que difícilmente puede haber practicado esta operación.
Finalmente reitera las bases para determinar el importe de la reclamación que formula, que asciende a la cantidad de 661.461,20 € y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia, se declare la nulidad de los acuerdos impugnados y se condene a la administración y a la Cía. Aseguradora al abono de la referida cantidad con los intereses legales y los previstos en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con la aseguradora.
Por la Cía. Aseguradora ZURICH se opuso al recurso señalando que, por lo que hace a la prescripción, la anotación que figura en el folio 276 del expediente de la consulta de 14 de junio de 2011 lo único que se constata es que la paciente aún está dentro del periodo temporal en el que se puede producir una evolución, pero que la misma finalmente no se produjo, por lo que entiende que ha de estarse a la fecha del alta, que es cuando se tiene conocimiento del daño que se reclama ya que se diagnosticó como "plexopatía braquial derecha postquirúrgico" (folio 186).
Sin que pueda estarse a la declaración de incapacidad, porque las consecuencias jurídicas de la lesión no resultan relevantes para determinar la fecha a partir de la cual ha de computarse el plazo para formular la reclamación, como ha resuelto en repetidas ocasiones el T.S. En relación con el consentimiento informado, como título autónomo de reclamación, opone que no se combate el argumento vertido en la sentencia de que el mismo habría de ser previo a la intervención, por lo que ha de concluirse que el mismo también estaría prescrito.
En cuanto a la valoración de la prueba, después de afirmar que la Sentencia no estaba obligada a entrar en estas cuestiones, lo cierto es que valora adecuadamente la totalidad de la prueba practicada y expone adecuadamente la razón de decidir, sin que pueda mantenerse que la misma ha sido ilógica, irracional o arbitraria, por lo que después de recordar que esta Sala viene manteniendo que la función de valorar es propia de los juzgadores de instancia, termina interesando la desestimación del recurso.
Por el Letrado del Sergas se opuso al recurso que la prescripción de la acción se encuentra perfectamente motivada en la sentencia que se recurre.
En cuanto a la cuestión de fondo señala que la totalidad de los facultativos que intervinieron en la exéresis de la costilla cervical de la recurrente actuaron correctamente, tratándose la producida de una lesión previsible pero inevitable, como señaló el perito Dr. Carlos Jesús, quien precisó que la lesión es regenerable con la ayuda de tratamientos fisioterápicos aunque puede tardar años, por ello la incapacidad reconocida es revisable.
En cuanto al consentimiento informado reitera lo señalando en la propuesta de resolución del expediente e incide en que la profesión de enfermera de la recurrente hacen más relevante la suficiencia de la información facilitada porque de no ser veraz la información facilitada no hubiese firmado el documento.
Finalmente califica de desproporcionada la indemnización interesada, advirtiendo que del informe aportado por la propia recurrente resulta que tiene "hipofisalgias" generalizadas, no solo cervicales sino también lumbares (le duele toda la columna al palpar) que no tienen relación con la intervención.
Reclama como lucro cesante en función de unas cantidades que percibía cuando se intervino pero que no están vigentes actualmente, además reclama lo percibido en una segunda actividad que desarrollaba ilegalmente, porque la Dirección de Función Pública informó que no tenía solicitada la compatibilidad (folio 178 del expediente). También advierte que no están correctamente valoradas las secuelas, no existiendo ninguna revisión de la recurrente con posterioridad a la estabilidad lesional que el servicio de rehabilitación fija en septiembre de 2011, por lo que no es posible baremar las lesiones sin realizar esa exploración.
En relación con la incongruencia por la falta de argumentación alguna respecto de la falta, ausencia o defecto de consentimiento informado, la propia recurrente admite que en la sentencia se acogió la...
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