STSJ País Vasco 1635/2015, 15 de Septiembre de 2015
| Ponente | EMILIO PALOMO BALDA |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:2939 |
| Número de Recurso | 1392/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1635/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1392/2015
N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004326
N.I.G. CGPJ 20.053.44.2-0140/004326
SENTENCIA Nº: 1635/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a quince de septiembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Iltma./os. Sra./es. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por UTE DONOSTIALDEA 2014, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha trece de abril de dos mil quince, dictada en los autos núm. 861/14, seguidos a instancia de D. Ezequiel frente a la ahora recurrente y las sociedades que la integran, - MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A., SERKOM GESTION Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L. -, JARDINERIA ADAXKA S.L., UTE DONOSTIALDEA 2010 y las entidades que la constituyen - API MOVILIDAD S.A., y AMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A.-, y la DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, sobre Despido (DSP).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- El demandante, D. Ezequiel, mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido trabajando por cuenta y orden de la codemandada JARDINERÍA ADAXKA S.L., con la categoría de Auxiliar, antigüedad de 04/07/2006 y percibiendo un salario de 1.732,36 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras. Siendo aplicable a la relación laboral el Convenio colectivo de Jardinería.
2).- En fecha 23/6/2010 la Diputación Foral de Gipuzkoa adjudicó a Unión Temporal de Empresas constituida por Campezo Construcción SAU y API Movilidad S.A. el contrato de servicios 2-o-2/2010, cuyo objeto era "la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de interés preferentes y básica de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea (Zona DB) del Territorio Histórico de Gipuzkoa" (BOG de 14/7/2010).Obra el pliego de cláusulas administrativas particulares del objeto del contrato de adjudicación (folios 138 y ss), y el mismo preveía una cláusula de subrogación, y permitía un porcentaje máximo de subcontratación del 50%, dándose su contenido por reproducido. Obra el pliego de condiciones técnicas particulares para la ejecución (folios 176 y ss).
3).- En fecha 7/7/2010 se formalizó el contrato administrativo de servicios entre la Diputación Foral de Gipuzkoa y UTE DONOSTIALDEA 2010 (F. 162).
4).- En fecha 8/7/2010 UTE DONOSTIALDEA 2010 y JARDINERÍA ADAXKA S.L. firmaron un contrato por el que esta última, como subcontratista, y con motivo de la anterior adjudicación aceptó la ejecución de los trabajos encomendados, según presupuesto que acompaña consistentes en desbroce y limpieza cunetas (folio 165 y ss.).
En la cláusula novena de dicho contrato se hace constar que antes del inicio de los trabajos el subcontratista presentará a la contratista fotocopias de los contratos de trabajo del personal que desarrollará sus funciones en la obra ( anexo IX)
Jardinería Adaxka tiene un total de 29 trabajadores en mayo de 2014, en septiembre del mimo año tiene 24 trabajadores conforme los TC2 obrantes a los folios, 843 a 849, de ellos 11 trabajadores, (entre ellos el actor, al folio 842), quienes han venido realizando en virtud de la subcontratación referidas tareas de acuerdo con un plan anual de trabajo. Constan los partes de trabajo del actor de los meses de abril a octubre de 2014 (folios 918 y siguientes).
El actor ya fue contratado en fecha 04/07/2006 identificándose en la cláusula sexta como objeto del contrato acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en el mantenimiento de diversas zonas verdes en carreteras de Guipúzcoa, siendo aplicable el convenio de jardinería convirtiéndose la relación laboral en indefinida con fecha 01/07/2007.( folios 929 y 930). Además, y con anterioridad, ha venido trabajando en tareas de limpieza y desbroce de cunetas para otras UTES, y en concreto para UTE GOIERRIALDEA, hasta noviembre de 2013(f. 716).
5).- En fecha 9/9/2014 el Departamento de Movilidad e infraestructuras viarias de la DFG dictó Orden Foral resolviendo la adjudicación del contrato "Servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de la red de interés preferentes y básica y de las vías ciclistas de la comarca de Donostialdea y Bidasoaldea (Zona DB) del Territorio Histórico de Gipuzkoa, 2-o-3/2014" a la UTE a constituir por las empresas MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS YSERKOM GRUPO MOYUA.
El pliego de prescripciones técnicas particulares para la ejecución del contrato regula en la cláusula 15 el personal subrogable: "el adjudicatario del contrato está obligado a subrogarse en la contratación laboral del personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado este servicio". Obra asimismo el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los que se prevé la subrogación y la subcontratación. Al efecto se determina (F. 450) que "a fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas de personal, en los contratos de servicios prestados por trabajadores y/o trabajadoras cuyo centro de trabajos sea un centro de la Diputación Foral y respecto de los que exista previsión de sucesivas adjudicaciones, en el supuesto de que se produzca un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa la subrogación de las trabajadoras y/o trabajadores adscritos/as al contratoexistentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de la adjudicación (ver cláusula
42)". Se prevé un porcentaje máximo de subcontratación del 50%. (F.450).
6).- En fecha 9/9/2014 se constituyó la UTE DONOSTIALDEA 2014 con motivo de referida adjudicación. En fecha 28/10/2014 la Administración y UTE DONOSTIALDEA 2014 suscribieron el correspondiente contrato administrativo para la ejecución de los servicios y operaciones contenidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas con clave 2-o-3/2014(contrato al folio 413).
7).- En fecha 25/9/2014 UTE DONOSTIALDEA 2010 dirigió comunicación escrita a UTE DONOSTIALDEA 2014, en el que, le hace entrega de la documentación relativa al personal subrogable, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del ET, art. 27 V del Convenio General de la Construcción 2012-2016, y pliego de cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicios adjudicado a la nueva UTE (clave 2-o-3/2014) (folio 425), con listado del personal adscrito al contrato suscrito por la DFG con UTE DONOSTIALDEA 2010 un total de 35 trabajadores, entre los que no figura el actor. Todos menos Pedro fueron subrogados (un total de 34 trabajadores), dirigiendo las correspondientes comunicaciones a los trabajadores adscritos a la anterior contrata, en virtud del artículo 27 del Convenio General del Sector de la Construcción en fecha 28/10/2014, teniendo lugar la subrogación con efectos del 1/11/2014. 8).- En fecha 29/10/2014 la empresa JARDINERÍA ADAXKA comunicó al trabajador la extinción de su relación laboral con efectos de 31 de octubre de 2014 como consecuencia de la subrogación de su contrato por la nueva empresa adjudicataria UTE de SERKOM Y MOYUA.
9).- En fecha 29/10/2014 JARDINERÍA ADAXKA remitió comunicación escrita a las empresa de UTE DONOSTIALDEA 2014, comunicándole que habiendo finalizado la relación del contrato con once de sus trabajadores, en relación con el servicio que venían realizando para UTE DONOSTIALDEA 2010 y al resultar nueva adjudicataria, en cumplimiento del artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería (BOE de 20/7/2013), les comunican la subrogación de referido personal, entre ellos el demandante.
El actor no es ni ha sido en el año anterior representante legal ni sindical de los trabajadores.
10).- En fecha 18/12/2014 tuvo lugar el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia (F 55).
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda deducida por Ezequiel contra JARDINERÍA ADAXKA S.L., UTE DONOSTIALDEA 2010 (CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS y API MOVILIDAD S.A.), UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO E INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKON GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.A.); DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 01/11/2014 condenando a UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO E INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKON GESTIÓN Y SERVICIOS GRUPO MOYUA S.A.) a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del trabajador en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del día 01/11/2014, con abono en ese caso de los siguientes salarios de tramitación a razón de 57,75 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 19.647,85 euros en concepto de indemnización, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada. Sin perjuicio de la responsabilidad legal del FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Procede la libre absolución de JARDINERÍA...
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