STSJ Comunidad de Madrid 621/2015, 8 de Octubre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 08 Octubre 2015 |
| Número de resolución | 621/2015 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0003041
Procedimiento Ordinario 112/2014 B
Demandante: CABLEUROPA, S.A.U. (ONO)
PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 621 /2015
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid a ocho de octubre de dos mil quince.
VISTOS los autos del recurso número 112/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sra. Gladis de la Plaza, en nombre y representación de CABLEUROPA. S.A.U. (ONO),contra la resolución del Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de Noviembre de 2013 desestimatoria de recurso interpuesto frente a Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de Madrid de fecha 22 de Julio de 2013 por la que se impone sanción pecuniaria en cuantía de 80.000 euros por la comisión de dos infracciones en materia de Protección de los Consumidores de dicha Comunidad, recaída en el expediente 05- ESAC-00073.5/2012.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso, acuerde:
Declarar la invalidez de la Resolución, anulándola y dejando sin efecto todas las actuaciones realizadas en relación con la misma, y con ello, condenar a la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid a devolver a ONO la cantidad de ochenta mi euros (80.000 #), más los intereses legales que fuesen de aplicación.
En el caso de que no se estime o se estime sólo parcialmente lo pretendido en el punto 1 anterior, y con carácter subsidiario a éste, declarar la invalidez parcial de la Resolución debido a la anulación y/o reducción de las sanciones impuestas al ser consideradas las infracciones cometidas como graves o leves y/o en grado mínimo, reconociendo además el derecho de mi representada a que la Administración demandada le devuelva el importe que corresponda por la reducción y/o anulación de las sanciones impuestas que sea acordado respecto de los citados ochenta mi euros (80.000 #) que ya ha pagado en cumplimiento de las sanciones impuestas, y, por tanto, obligue a dicha Administración a su devolución, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.
Solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.
La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se declare la desestimación del presente recurso. No solicitando recibimiento probatorio de las actuaciones.
Por auto de fecha 31 de Julio de 2014 se deniega el solicitado recibimiento probatorio de la parte actora, teniéndose por reproducida toda la documental aportada así como el expediente administrativo, declarándose conclusas las actuaciones y señalándose para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del siete de Octubre de dos mil quince, teniendo así lugar.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la impugnación de la resolución del Consejero de Economía y hacienda de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de Noviembre de 2013 desestimatoria de recurso interpuesto frente a Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid de Madrid de fecha 22 de Julio de 2013 por la que se impone sanción pecuniaria en cuantía de 80.000 euros por la comisión de dos infracciones en materia de Protección de los Consumidores de dicha Comunidad, recaída en el expediente 05-ESAC-00073.5/2012.
Fundamenta la recurrente su tesis de nulidad de la resolución aquí recurrida, expresando que la resolución aquí impugnada es contraria a derecho y lesiva para sus intereses; en concreto:
-
En cuanto a la infracción del artículo 50.3 de la LPCCM, no concurren los elementos del tipo de la infracción por la que se ha sancionado a mi representada, y ello lleva derechamente a estar ante la violación del principio de tipicidad contenido en el artículo 129 de la LRJAP-PA, lo que conlleva la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas tal y como se establece en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común.
Así, debemos rechazar el análisis que la Administración sancionadora ha realizado del mensaje publicitario de ONO, ya que éste ha sido profundamente erróneo al no observar la totalidad del mismo, obviando, en su proceder, la distinción, a efectos publicitarios, entre el mensaje principal y el mensaje complementario, incluso cuando este último se realice mediante remisión o enlaces a detalles o tarifarios, vio a condiciones generales de la contratación.
En el caso que nos ocupa la Administración sancionadora ha reprochado a ONO que no haya incluido en la publicidad contenida en su página web www.ono.es, y que ha sido objeto de análisis, el precio completo "ya que todos ellos indican que los precios se dan con impuestos incluidas, con reenvío a otros textos para poder acceder a esta información, constatándose en el presente caso que no solo no se incluye el IVA sino que tampoco se ha contabilizado la cuota de línea, por lo que la diferencia entre el coste publicitado del producto y el real es sensible llegando casi al doble de la cantidad ofertada, obligando al consumidor a consultar otro enlace para poder conseguir este dato de carácter esencial...". La Administración sancionadora sostiene que estamos ante un supuesto de una publicidad que busca y consigue el engaño, ya que ONO no expone la información de manera clara, completa y directa en una determinada parte del texto; asimismo, la Resolución mantiene que no se justifica que la información esté disponible en otras partes del texto "exigiendo realizar en los casos expuestos un verdadero esfuerzo para poder concluir el total a abonar."
Estos reproches no pueden ser compartidos por mi patrocinada toda vez que, como la propia Administración reconoce contradiciéndose a sí misma en cuanto al reproche principal que ella hace, la información sobre el precio completo, incluido los impuestos y la cuota de línea, si se publicita por parte de ONO. A esta conclusión podemos llegar fácilmente repasando las actuaciones recogidas en el expediente administrativo, donde se observa que el propio Inspector actuante ha obtenido la información sobre el precio completo de los servicios tras realizar únicamente un par de clicks.
Así, en relación con publicidad del combinado "30 Megas Reales + Llamadas + 70 Canales de TV", observamos cómo, al comienzo del Informe de 5 de junio de 2012 emitido por el Inspector don Luis Francisco en relación con este combinado, en el folio n° 26 (pantallazo continuación de los pantallazos de los folios números 24 y 25 que contienen los detalles del servicio combinado, y al que se accede haciendo click en el apartado "ver detalles" de la página descriptiva del servicio, folio nº 23) expresamente se publicita el precio de la cuota mensual, el precio de la cuota de línea y así como se incluye el siguiente enlace "Para consultar precios con IVA consulte el tarifario actual", que una vez pinchado nos dirige al tarifario (ver folios números 17 a 20) donde se establece el precio total de este servicio combinado. Esto acredita que ONO proporciona la información sobre el precio completo de este combinado de una forma fácil y sencilla de obtener, sin que en modo alguno se deba hacer un esfuerzo para tener acceso a la misma (realizando únicamente un par de clicks).
En cuanto a la publicidad del combinado "50 Megas Reales + Llamadas + 70 Canales de TV", observamos cómo, al comienzo del informe de 5 de junio de 2012 emitido por el Inspector don Luis Francisco en relación con este combinado, en el folio n° 67 (pantallazo continuación de los pantallazos de los folios números 65 y 66 que contienen los detalles del servicio combinado, y al que se accede haciendo click en el apartado "ver detalles" de la página descriptiva del servicio, folio n° 64) expresamente se publicita el precio de la cuota mensual, el precio de la cuota de línea y así como se incluye el siguiente enlace "Para consultar precios con IVA consulte el tarifarlo actuar', que una vez pinchado nos dirige al tarifarlo (ver folios números 17 a 20 y 89 a 90) donde se establece el precio total de este servicio combinado. Esto acredita que ONO proporciona la información sobre el precio completo de este combinado de una forma fácil y sencilla de obtener, sin que en modo alguno se deba hacer un esfuerzo para tener acceso a la misma (realizando únicamente un par de clicks).
En relación con lo anterior, creemos conveniente exponer, para poder determinar si nos encontramos ante la emisión de una publicidad engañosa, el concepto de consumidor medio, que es a quien se dirige naturalmente la publicidad de ONO; ya que solo desarrollando este concepto podremos determinar si el contenido de la publicidad es comprensible para los destinatarios o, si por el contrario, los ha inducido a error o confusión.
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STSJ Andalucía 795/2019, 22 de Mayo de 2019
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