STSJ Comunidad de Madrid 383/2015, 24 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 383/2015 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 24 Septiembre 2015 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0023957
Recurso nº 673/2014
Ponente: Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Recurrente : Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica (FARMAINDUSTRIA)
Representante: Procurador Dña. Cristina María Deza García
Parte demandada: Comunidad de Madrid (SERMAS)
Representante: Letrado de la Comunidad de Madrid
SENTENCIA NÚM. 383
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
Dña. Fátima Arana Azpitarte
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás
----------------------------------- En Madrid, a 24 de Septiembre de 2015.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 673/2014 interpuesto por la representación procesal de la entidad Asociación Nacional Empresarial de la Industria farmacéutica ("Farmaindustria") contra la resolución nº 159/2014, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 17 de Septiembre de 2014; por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la convocatoria y los pliegos y demás documentación contractual que rigen la licitación del "acuerdo marco PA 06/2014 para el suministro de medicamentos que contienen como principio activo Somatropina (HGH "Hormona de crecimiento"),efectuada por el Servicio Madrileño de Salud; habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por su Letrado.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de Septiembre de 2015.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.
La representación procesal de la entidad Farmaindustria, Asociación Nacional Empresarial de la Industria farmacéutica ("Farmaindustria") interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución nº 159/2014, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 17 de Septiembre de 2014, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la convocatoria y los pliegos y demás documentación contractual que rigen la licitación del "acuerdo marco PA 06/2014 para el suministro de medicamentos que contienen como principio activo Somatropina (HGH "Hormona de crecimiento") efectuada por el Servicio Madrileño de Salud.
Pretende la recurrente se anule la resolución impugnada, alegando, en síntesis, que el acuerdo marco que se licita se refiere al suministro a los Hospitales adscritos y dependientes del Servicio Madrileño de Salud de las distintas hormonas del crecimiento, que son medicamentos de tipo biológicos y que no deben ser objeto de sustitución por otros medicamentos con el mismo principio activo por el farmacéutico sin la autorización expresa del médico prescriptor ( artículo 86.4 de la Ley 29/2006/de 26 de Julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios y disposición adicional decimocuarta de la citada Ley incorporada por el Real Decreto Ley 9/2011 de 19 de Agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal y de la elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011 y Orden SCO 2874/2007, de 28 de Septiembre). Añade que no todos los medicamentos que contienen somatropinas comparten las mismas indicaciones terapéuticas, siendo, también, diferentes, las dosis, formas farmacéuticas y presentaciones. Por tanto, no pueden considerarse intercambiables entre sí unos medicamentos cuyas indicaciones terapéuticas, dosis y presentaciones son diferentes, por lo que no puede licitarse su suministro sin identificar los distintos medicamentos.
Continúa diciendo que, las especialidades farmacéuticas objeto de licitación se dividen en 5 lotes en función del volumen de consumo de cada centro hospitalario. Por tanto, cualquier hormona de crecimiento podría presentarse a la licitación de todos los lotes, al contener somatropinas, aún cuando los medicamentos sean diferentes entre sí. La adjudicación de cada uno de los lotes a varios adjudicatarios pero no a todos, determina la exclusión de los medicamentos no adjudicatarios de la prestación farmacéutica del SMS en Madrid. Añade que como consecuencia de ello, los tratamientos que actualmente se siguen deberán ser modificados en función de los proveedores que hayan resultado adjudicatarios o que los que inicien un tratamiento solo podrá realizarse con los medicamentos que han resultado adjudicatarios, lo que supone un riesgo para la salud. El derecho de los pacientes a recibir los medicamentos más adecuados para su patología deriva directamente del derecho a la protección de la salud ( art. 43 de la CE ) y corresponde a las Comunidades Autónomas garantizar que todos los medicamentos incluidos en la financiación pública estatal sean accesibles por los pacientes en su territorio.
De lo expuesto concluye que, la configuración de los lotes vulnera el artículo 86.3 del TRLCSP, porque no constituyen parte del suministro que constituye el objeto del acuerdo marco y porque no constituyen una unidad funcional, puesto que los medicamentos no son sustituibles o intercambiables entre sí. Por otro lado, la licitación infringe la normativa estatal que regula la prescripción, dispensación y financiación pública de medicamentos al excluir a los medicamentos no adjudicatarios de la prescripción y dispensación de la Comunidad de Madrid a pesar de que estos medicamentos estén incluidos en la prestación farmacéutica fijada a nivel estatal, así como la normativa estatal y autonómica que reconoce el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud y a obtener los medicamentos necesarios para ello y el derecho de acceso a la prestación farmacéutica en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos en territorio nacional.
La Administración demandada se opone a la pretensión actora afirmando que el artículo
86.4 en relación con la disposición adicional decimocuarta de la Ley 29/2006, de 26 de Julio, de garantías y uso racional de los medicamentos únicamente se refieren a la posibilidad de sustitución por un farmacéutico de un medicamento, sin embargo dicha normativa no resulta de aplicación, ya que tanto el inicio como el seguimiento de tratamientos con la hormona de crecimiento requieren un dictamen positivo del Comité Asesor para la utilización terapéutica de la citada hormona, creado por Orden 1130/2003 de 21 de Noviembre y compuesto por un elenco de facultativos. Por tanto, las posibles sustituciones solo pueden ser acordadas por doctores en medicina, expertos en patologías relacionadas con la hormona del crecimiento y no por ningún farmacéutico. Por tanto, los Pliegos no vulneran el artículo 86 del TRLCSP, al no poderse decir que los medicamentos con principio activo de la hormona de crecimiento son de imposible sustitución según el artículo 86 de la Ley de Garantías . Añade que tampoco es aplicable la disposición adicional decimocuarta de la Ley 29/2006 incorporada por el Real Decreto Ley 9/2011, de 19 de agosto, puesto que las agrupaciones homogéneas de medicamentos a que se refiere la norma son solo las referidas a pacientes no hospitalizados que requieran para su dispensación receta médica u orden de dispensación y en la Comunidad de Madrid el medicamento está restringido exclusivamente al medio hospitalario.
También es erróneo que los lotes no puedan adjudicarse a todos los licitadores, ya que el acuerdo marco no equivale al contrato sino es una preselección de ofertas para la posterior celebración del contrato y los pliegos no limitan el número de posibles adjudicatarios de cada lote, mencionando un informe en el que se dice que " a fin de facilitar que todas las empresas puedan resultar adjudicatarias y no se produzca la sustitución de los tratamientos ya prescritos por el facultativo se ha considerado que el procedimiento mas adecuado para la...
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