STSJ Cantabria 830/2010, 19 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:1569 |
| Número de Recurso | 85/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 830/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000830/2010
Iltmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Clara Penin Alegre
Doña Maria Jose Artaza Bilbao
____________________________________
En la ciudad de Santander, a diecinueve de noviembre de dos mil diez. La Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº85/2010, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander, de fecha 22 de octubre 2009, por DOÑA Susana, DON Jeronimo, DON Luis, DOÑA Eva María, defendido por el letrado Dª. Rosa María Fernández López, siendo parte apelada la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DEL GOBIERNO DE CANTABRIA representado y defendido por el Letrado de Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación se interpuso el día 23 de noviembre del 2009 en curso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece "Se desestima el presente recurso contencioso administrativo formulado por Doña Eva María, Don Luis, Don Jeronimo y Doña Susana, representados y asistidos por la letrada Sra. Fernández Lopez, contra la Consejería de Presidencia y Justicia, asistida y representada por el Sr,. Letrado de los Servicios Jurídicos, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.".
Del recurso de apelación se dio traslado a la que formuló oposición al mismo y solicitado de la sala su desestimación.
En fecha 9 de marzo de 2010 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 11 de noviembre de dos mil diez, en que efectivamente se deliberó, votó y fallo.
La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece "Se desestima el presente recurso contencioso administrativo formulado por Doña Eva María, Don Luis, Don Jeronimo y Doña Susana, representados y asistidos por la letrada Sra. Fernández López, contra la Consejería de Presidencia y Justicia, asistida y representada por el Sr,. Letrado de los Servicios Jurídicos, por ajustarse a derecho el objeto del mismo, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.".
La Sentencia de instancia ahora apelada desestima las pretensiones de nulidad de la Resolución impugnada y lo hace por cuanto señala en su Fundamento de Derecho PRIMERO que,
"Por la recurrente, con fecha 28 de enero de 2009, se formuló escrito de demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de noviembre de 2008, que vía de recurso de alzada, confirmó la Resolución de la Directora General de Función Pública, de fecha 16 de junio de 2008, por la que se desestimó su solicitud encaminada al reconocimiento del complemento personal, y al abono de diferencia retributivas, y tras exponer los hechos e invocar los fundamentos jurídicos aplicables al caso, terminó suplicando se dictara sentencia por la que reconozca el derecho de la recurrente a que sea incluida entre sus retribuciones a partir del día 29 de enero de 2007, un complemento personal, transitorio y absorbible por las diferencias generadas por el cambio retributivo de personal laboral a funcionario por el importe equivalente a la disminución total de sus haberes acreditados en cómputo anual por todos los conceptos que, salvo error u omisión, se eleva a 1.097,89 euros y se le abonen en concepto de diferencias retributivas generadas a la fecha de presentación de la demanda, la cantidad de 2.195,78 euros." Y al valorar la prueba aportada y propuesta (documental y testifical) por los actores-recurrentes concluye que estos han visto disminuidas sus percepciones salariales y que en el año 2007 ellos percibían el complemento de peligrosidad.
Y el resultado de lo cual es que desestima su pretension ejercitada de percibo de un complemento personal, transitorio y absorbible por las diferencias generadas por el cambio retributivo de personal laboral a funcionario, motivando en el Fundamento de Derecho V lo que sigue a continuación:
"A la vista de la que antecede, el presente recurso no podrá prosperar, pues la controversia sobre la inclusión o no, de la cantidad equivalente al complemento de peligrosidad, ya ha sido analizada y valorada por la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en la sentencia antes citada, desestimatoria de la pretensión."
Por tanto, la Sra. Magistrado de instancia desestima las pretensiones al entender que acreditado que la disminución en el percibo de haberes lo es derivado de que en el pase de personal laboral a funcionario no se percibe el complemento de peligrosidad que antes si, siendo un supuesto similar al ya resuelto por esta Sala se remite a nuestro criterio mantenido en la Sentencia de fecha 16/06/2009, recaída en el recurso de apelación 18/09 y en el que se mantuvo que no se deben contabilizar conceptos retributivos incluidos en el puesto de trabajo que no se hayan consolidado y, así se trata en el supuesto respecto al plus de peligrosidad.
Los recurrentes apelantes combaten la Sentencia de instancia apelada, por los siguientes motivos:
-Por vulneración del principio de igualdad consagrado en el Art. 14 CE . Y argumenta para ello que el Tribunal Constitucional ha mantenido que la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de esta (la Ley) sin olvidar que la igualdad solo puede operar dentro de la legalidad. Y explica que se ha constatado en este supuesto que otra persona Doña Gloria, testigo propuesto y que se tiene en cuneta en la Sentencia, se integro en el mismo proceso que los recurrentes en un puesto idéntico de AT/DUE siendo ue en la Sentencia habida y dictada en instancia en el proceso interpuesto por ella, confirmado por la Sala, se le reconoció su derecho al percibo de un complemento personal, transitorio y absorbible cuestión que la Sra. Magistrado de instancia no tiene en cuenta y ni siquiera señala por incongruencia omisiva. Por tanto y en consecuencia, si lo percibe dicha laboral fijo en su día y ahora funcionario, el complemento reclamado por los recurrentes constituye según los apelantes un caso clara situación jurídica de facto que vulnera el principio de igualdad ya que mientras una persona que ocupa puesto de ATS/DUE funcionarizada en Parayas percibe tal complemento personal, transitorio y absorbible por las diferencias generadas por el cambio retributivo de personal laboral a funcionario, los otros cuatro ATS/DUE integrados ahora recurrentes ahora no.
-Por vulneración del Art. 9.2 del Decreto 128/2000 y señala que el mencionado precepto en su aplicación les otorga el derecho al percibo de las diferencias retributivas y que la Sra. Magistrado de instancia ha Magistrado de instancia ha errado en la aplicación del criterio de la Sala mantenido en el recurso de apelación nº 18/09, pues, como se declaro a presencia judicial por la testigo Doña Gloria, la recurrente en el recurso de apelación nº 18/09 en que se basa y fundamenta la Sentencia de instancia era Doña Rafaela, que no desempeñaba las funciones de ATS/DUE sino de trabajadora social, y este caso era completamente diferente al de...
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