STSJ Comunidad de Madrid 186/2015, 24 de Marzo de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:TSJM:2015:3928 |
| Número de Recurso | 106/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 186/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2012/0011844
Recurso de Apelación 106/2015 -P-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 106/2015
S E N T E N C I A Nº 186
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
Dª María Jesús Vegas Torres
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 106/2015 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Servicio Madrileño de Salud, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid, frente a la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 24 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 344/2014, seguido a instancias del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos contra la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
Ha sido parte apelada el Consejo General de colegios Oficiales de Médicos.
En fecha 1 de octubre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid y en el Procedimiento Ordinario nº 344/2014, se dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador
D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, en representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS, contra la resolución administrativa referenciada, anulándose la misma por no resultar conforme a derecho, declarándose igualmente la nulidad del programa de equivalentes terapéuticos del Hospital Gregorio Marañón. Con imposición de costas a la Administración.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de QUINCE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, ..." .
Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma, Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y siendo registrada la apelación en fecha 9 de febrero de 2015.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 13 de marzo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia apelada estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios de Médicos frente la Resolución de 24 de julio de 2012, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, por delegación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Programa de Equivalentes Terapéuticos, Versión 2, de enero de 2011, aprobado por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, de Madrid.
La Sentencia de instancia rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada en cuanto a la falta de competencia objetiva (ya que dicha cuestión fue resuelta por esta misma Sala y Sección que, por Auto de 25 de junio de 2015, declaró su falta de competencia para el conocimiento del asunto en primera instancia) así como por extemporaneidad del recurso, teniendo en cuenta que la Administración demandada no inadmitió el recurso de alzada por haberse presentado fuera del plazo legalmente establecido sino que lo desestimó en cuanto al fondo. En relación con la cuestión de fondo debatida en la instancia, la Sentencia apelada trae a colación lo dispuesto en los artículos 85 y 86 de la Ley 29/2006, de 29 de julio, así como lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, en su STS de 10 de noviembre de 2009, y con base en lo así expuesto concluye que el Programa cuestionado " prevé una verdadera sustitución de principios activos, estableciéndose en el mismo que es un documento para la prescripción y dispensación de fármacos considerados equivalentes terapéuticos, entendiéndose por equivalente terapéutico aquel fármaco que difiere en su composición o entidad química del original, según se establece literalmente en la introducción de ese programa. Por ello se está vulnerando el artículo 86 precitado, por cuanto permite la sustitución o cambio de medicamento por otro en contra de la prescripción médica, careciendo de justificación que ofrece la administración en el sentido de que se trata de un instrumento orientativo, pues en el mismo programa se prevé que si el médico prescribe un fármaco no incluido en la guía farmacoterapéutica sin justificación expresa, implicará que el servicio de farmacia actúe según lo especificado, constituyendo así una verdadera imposición frente al criterio prescriptivo del médico. En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso, sin resultar necesario del análisis de los restantes motivos de impugnación que se alegan" .
Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación el Servicio Madrileño de Salud cuyo Letrado niega la aplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 85 y 86 de la Ley 29/2006 y propugna la infracción de lo dispuesto en el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo .
En esencia, la parte apelante rechaza que resulta aplicable al caso lo razonado y resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009, que sirve de fundamento a la apelada, y ello por cuanto, dice el Letrado autonómico, en el caso del Programa del que aquí se trata el mismo tiene una valor meramente orientativo pues sólo se sustituye el criterio del médico si prescribe un medicamento "no incluido en la Guía farmacéutica sin justificación expresa".
A partir de tal razonamiento sostiene la parte apelante que tal circunstancia aleja este caso de la solución adoptada por el Tribunal Supremo y lo acerca al supuesto de la pronunciada en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 16 de mayo de 2013 (Rec. 355/2012 ) ya que en el sistema previsto en el Programa el criterio del médico prescriptor no se puede soslayar si justifica expresamente no seguir la Guía Farmacoterapéutica elaborada por el Servicio de Farmacia conjuntamente con alguno de los servicios clínicos implicados en cada grupo terapéutico, y revisada y aprobada por la Comisión de Farmacia y Terapéutica del Hospital.
La parte apelada se ha opuesto el recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite al tenor literal del Programa de Equivalentes Terapéuticos que, dice, es claro en la medida en que permite que se sustituya o cambie un medicamento por otro fármaco equivalente terapéutico "que difiere en su composición o entidad química del original". Por ello, sigue diciendo el Consejo de Colegios apelado, no se sostiene lo que dice la Administración apelante sobre el carácter meramente orientativo del Programa ya que se puede cambiar el diagnóstico del médico ("el criterio") y sustituir el medicamento por el prescrito.
Finalmente, niega la apelada la aplicabilidad al caso de lo razonado y resuelto por la Sentencia de esta Sección, de fecha 16 de mayo de 2013, primero, porque no resuelve supuestos iguales (en aquél caso se resolvió sobre un Programa similar a éste pero en el ámbito de Instituciones Penitenciarias); segundo, porque está impugnada por el propio Consejo de Colegios en casación que se sigue ante la Sala Tercera en el recurso número 2415/2013 que fue admitido a trámite por Auto de fecha 16 de enero de 2014.
Como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia. La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Con base en...
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