STSJ Galicia 408/2015, 27 de Enero de 2015

Ponente:PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
Número de Recurso:930/2013
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION
Número de Resolución:408/2015
Fecha de Resolución:27 de Enero de 2015
Emisor:Sala de lo Social
 
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T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG: 15030 44 4 2012 0006020

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000930 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001184 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Marisa

Abogado/a: ANGEL JUDEL PEREIRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintisiete de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000930 /2013, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 875 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001184 /2012, seguidos a instancia de Marisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D/Dª Marisa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 875 /12, de fecha diecinueve de Diciembre de dos mil doce

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero

Da Marisa viene prestando servicios para el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS) en el CENTRO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (CHUS), con categoría de ATS/DUE en la Unidad de Trasplante Abdominal.

Segundo

En fecha NUM000 de 2012 la demandante dio a luz a una hija percibiendo prestación por maternidad desde dicha fecha hasta el 19 de septiembre de 2012 con una base reguladora de 97'96 euros diarios.

Tercero

Solicitada del INSS la emisión de certificado médica de la existencia de riesgo durante la lactancia natural el 12 de septiembre de 2012, acompañada de declaración empresarial del SERGAS en la que se concluye que el puesto de la demandante no es de los exentos de riegos y con informe de la unidad de prevención de riesgos laborales, también del SERGAS que califica el puesto de la actora como "Apta con limitaciones", por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 21 de septiembre de 2012, se indica que no procede la iniciación del procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.

Cuarto

Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa acompañada de certificado en que consta que la demandante se encuentra en turno rotatorio completo (mañana, tarde y noche), informes de la menor en la que se hace constar que recibe para su alimentación exclusivamente lactancia materna y se le diagnostica de "reflujo gastroesofágico", informe de riesgo de supresión de lactancia por sobrecarga psíquica e informe médico del INSS de la misma demandante del año 2010 en el que se hace constar que las condiciones del puesto de trabajo de la actora influyen negativamente en la salud de la trabajador, siendo desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 10 de octubre de 2012.

Quinto

El puesto de trabajo de la actora (ATS/DUE Unidad de Transplante Abdominal) presenta riesgo para el embarazo y la lactancia como consecuencias de: -riesgos ergoriómicos. - riesgos de exposición a formaldehídos. -riesgos de exposición a citostáticos, tal y corno consta en el informe de evaluación especifica del puesto de la actora de 21 de noviembre de 2011 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima la demanda interpuesta por Da Marisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia:

-Se declara el derecho de Da Marisa a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural hasta que el lactante cumpla los nueve meses, suspendiéndosele el contrato en los términos que marca la normativa de aplicación, abonándosele la prestación desde el periodo que transcurra desde el fin de la prestación por riesgo durante el embarazo, hasta la fecha en la que se suspenda el contrato.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5/3/13.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/1/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO. -Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora frente al INSS y declara el derecho de la actora a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural hasta que el lactante cumpla los nueve meses suspendiéndosele el contrato en los términos que marca la normativa de aplicación abonándosele la prestación desde el periodo que transcurra desde el fin de la prestación por riesgo durante el embarazo, hasta la fecha en que se le suspenda el contrato .

Se alza la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente, denuncia infracción por interpretación errónea del art 135 bis de la LGSS y art 26 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y de la jurisprudencia y ; y estima la recurrente que la demandante no cumple los requisitos para el devengo de la prestación por no concurrir los requisitos exigidos en los preceptos citados como infringidos, pues para generar la prestación no basta el riesgo la existencia de riesgos para la lactancia natural, sino también que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o que no pueda exigírsele ; y en el caso de autos se reconoce la prestación solicitada por la existencia...

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