STSJ Andalucía 1376/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VELA TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:9810 |
| Número de Recurso | 916/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1376/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20110005428
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 916/2014
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 398/2011
Recurrente: Roman y MAPFRE EMPRESAS
Representante: MANUEL TEMBOURY MORENO y FATIMA CORTES LEOTTE
Recurrido: FOGASA, ISOFOTON SA y CONCURSALIA S.L.P. (ADMINISTRACION CONCURSAL DE ISOFOTON)
Representante:LYDIA MELENDEZ LAZO y JOSE MANUEL LOPEZ MAYORGA
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES
Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En Málaga a 9 de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1376/14
En los recursos de Suplicación interpuestos por Mapfre Empresas Cia de Seguros y Reaseguros y Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatrode Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Que según consta en autos se presentó demanda por Roman sobre cantidadsiendo demandado Mapfre Empresas Cia de Seguros y Reaseguros, Isofotón S.A, Concursalia S.L.P (Administración Concursal de Isofoton) y Fogasa habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de noviembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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D. Roman (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1968, afiliado al régimen General de la Seguridad Social con n.º NUM002, prestó servicios para Isofotón S.A. (CIF A29072931), dedicada a la fabricación de paneles térmicos fotovoltaicos, desde el 27 de Septiembre de 2000 hasta el 10 de Enero de 2.011, con la categoría de oficial de difusión, con un salario diario bruto de 91,14 euros.
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El 8 de Febrero de 2.010 D. Roman descargó el contenido de un matraz del horno de difusiones en una botella de un litro de capacidad, sita en una vitrina, que contenía PCOI3 (oxicloruro de fósforo o tricloruro de fosforilo), alcanzando las 3 / 4 partes de su contenido y cerró la botella. Acto seguido, bajó la ventana de guillotina hasta una cuarta de su cierre, se quitó la mascara facial y fue a su taquilla, que estaba detrás de los hornos, a dejar aquélla. A continuación, volvió a la vitrina para limpiar y guardar el embudo contaminado de producto en un compartimento que se encontraba en la parte inferior de la vitrina por lo que se agachó quedando su cabeza a la altura de la mesa de trabajo de la vitrina, momento en el cual explotó la botella rompiendo el cristal izquierdo de protección de la vitrina, alcanzando trozos de cristal y producto la cara, ojo y espalda del trabajador. La explosión se produjo por una reacción química dentro de la botella al verter el contenido del matraz, siendo el POCI3 un compuesto químico altamente peligroso con riesgos para la salud en caso de inhalación, contacto físico o explosión. La empresa carecía de un plan de trabajo para la retirada del POCI3 usado del matraz a la botella, la vitrina donde estaba la botella era inadecuada para soportar el riesgo de explosión y el traje usado por el trabajador sólo estaba preparado para el riesgo de inhalación y contacto.
III- Debido a la explosión, el trabajador sufrió laceraciones químicas con fondo necrosado a nivel de espalda y región posterior pala iliaca izquierda, insuficiencia respiratoria y queratitis química, permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 21 de Octubre de 2.010, cuando la mutua le dio el alta con propuesta de incapacidad. El trabajador ha percibido 22.834,01 euros en concepto de subsidio por incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el 8 de Febrero de 2.010 hasta el 10 de Enero de 2.011, abonado por Mutua Universal Mugenat, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, n.º 10, entidad con la que la empleadora tenía suscrito un documento de asociación para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.
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A consecuencia del accidente el actor estuvo impedido para sus ocupaciones habituales doscientos cuarenta días, de los cuales los quince primeros requirieron ingreso hospitalario, quedando como padecimiento permanente y definitivo insuficiencia respiratoria clase III y perjuicio estético por quemadura química. Cuando el trabajador tenía 19 años se le diagnosticó lupus eritematoso sistémico.
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El 22 de Noviembre de 2.010 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la responsabilidad de Isofotón S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente del trabajador en la prestación de incapacidad temporal y le impuso un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas de dicho accidente, resolución que tras ser impugnada judicialmente, finalizó con Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de fecha 5 de Julio de 2.012, confirmando el recargo impuesto.
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En virtud de Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de Enero de 2.011 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión, derivada de accidente de trabajo, y se le concedió una pensión en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 2.711,83 euros mensuales, con efectos económicos desde 11 de Enero de 2.011.
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El cuadro clínico considerado por la entidad gestora fue neumonitis y queratitis química ojo derecho tras la inhalación de fosforilo de cloruro.
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La mutua ingresó en la Tesorería General de la Seguridad Social 299.461, 84 euros en concepto de capital coste para hacer frente a la pensión de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión reconocida, 849,97 euros en concepto de intereses de capitalización desde la fecha de efectos hasta el 15 de Febrero de 2.011 y 516,86 en concepto de intereses de capitalización desde el 16 de Febrero de 2.011 hasta el 8 de marzo de 2.011.
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En Resolución de 4 de Mayo de 2.011 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la prestación de incapacidad permanente total reconocida a D. Roman con efectos desde el 11 de Enero de 2.011, con cargo exclusivo a la empresa Isofotón S.A. X.- Isofotón S.A. tenía suscrito con Mafpre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. una póliza para la cobertura de responsabilidad civil derivada del desarrollo de la actividad de fabricación, montaje e instalación de placas y equipos fotovoltaicos y térmicos (S.A.), con vigencia desde el 1 de Marzo de 2.009 hasta el 28 de Febrero de 2.010.
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El capital importe del incremento de las prestaciones por recargo ha sido ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social por Isofoton S.A.
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En virtud de Auto de fecha 10 de Junio de 2.013 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Málaga (procedimiento n.º 514/2013) Isofotón S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores, siendo la entidad Consursalia S.L.P. designada administradora consursal de Isofotón S.A.
XIII- El 2 de Marzo de 2.011 el trabajador presentó papeleta de conciliación y el 8 de Abril de 2.011 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, no habiendo comparecido Mapfre pese a estar debidamente citada.
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El 12 de Abril de 2.011 se interpuso la demanda que ha dado origen al presente procedimiento.
Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación la parte actora y demandada Mapfre Empresas Cia de Seguros y Reaseguros,recurso que formalizó, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y condena solidariamente a la empresa Isofotón S.A. y a la compañía aseguradora Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonarle la cantidad de 80.306,67 #, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor con fecha 8 febrero 2010. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la compañía aseguradora como la del trabajador accidentado.
La representación de la compañía aseguradora Mapfre formula sus tres primeros motivos de recurso, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados primero, segundo y décimo de la sentencia recurrida, los cuales quedarían del tenor literal que figura en el escrito de interposición del recurso y que aquí damos expresamente por reproducido.
Debe desestimarse la redacción alternativa propuesta de los hechos probados primero y segundo de la resolución impugnada, dado que la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental o pericial que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error de la Magistrada de instancia al describir las circunstancias concretas en que se produjo el accidente de trabajo sufrido por el actor con fecha 8 febrero 2010 cuando prestaba servicios como oficial de difusión para la empresa codemandada Isofoton S.A.;...
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