STSJ Asturias 2508/2014, 28 de Noviembre de 2014

Ponente:JESUS MARIA MARTIN MORILLO
Número de Recurso:1694/2014
Procedimiento:RECURSO SUPLICACION
Número de Resolución:2508/2014
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2014
Emisor:Sala de lo Social
 
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T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02508/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 47 1 2009 0104606

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001694 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PIEZA INCIDENTE CONCURSAL-LABORAL 508/2009/3 del JDO. DE LO MERCANTIL nº 1 de OVIEDO

Recurrente/s: Nemesio

Abogado/a: ENRIQUE AGUADO PASTOR

Procurador/a: CELSO RODRIGUEZ DE VERA

Recurrido/s: ASTURPHARMA S.A., ANTIBIOTICOS LEON, Jose Manuel, Abel, Yolanda, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, AEAT (ABOGADO DEL ESTADO), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), UGT, CDTI CDTI, Feliciano, Araceli

, Leon, Florinda, Raimunda, LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, BANCO DE VALENCIA, CAIXA D ESTALVIS I PENSIONS BARCELONA, BANCO GUIPUZCOA NO SA, BANCO MARE NOSTRUM, S.A., Tomás, CONTENEDORES Y SERVICIOS SANITARIOS S.A, JOHNSON CONTROLS REFERIGERATION SL, CAIXA GALICIA, BANKINTER S A, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, ALAVA INGENIEROS, S.A., ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS CONSEJERIA ADM. PUBLIC Y PORTV, Adolfo, LIBERBANK S.A., COMERCIAL EMPROM SA, PROMOTORA HOLLDING 51 BV, SEGURIDAD Y COMUNICACIONES PERO RICO, S.L., BANSALEASE S.A., BANCO SANTANDER S. A., MELF S.A.R.L., CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, IBERICA DE REVESTIMIENTO, S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL DE ANTIBIOTICOS LEON SAU, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, CAJA RURAL DE ASTURIAS CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, BANCO POPULAR ESPAÑO S A, BANCO CAIXA GERAL S A, BANCAJA, LICO LEASING S.A. E.F.C., BANCO DE SABADELL, SCHINDLER S.A., CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, ENDESA ENERGIA SAU, CAIXA D`ESTALVIS DE CATALUNYA, CASALS CARDONA INDUSTRIAL SA, GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A, Emiliano, Jenaro, Eloisa, ABS TECNOLOGIAS DEL AGUA S.A., BANCO PASTOR SA, Roque, AGUILA INVESTMENTS IRELAND LIMITED, PL SALVADOR S.A.R.L, ORADO INVESTMENTS S.A.R.L., OKO INVESTMENTS 2 S.A.R.L Abogado/a: LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ, CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, FERNANDO ARANCON ALVAREZ

Procurador/a: MARTA ESMERALDA ALPERI PRIETO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, PILAR ORIA RODRIGUEZ, MARIA DE LA O ALONSO CIENFUEGOS, MARIA GLORIA ALVAREZ ALMANZA, MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL, JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, DELFINA GONZALEZ DE CABO, ADELA MARIA DURAND BAQUERIZO, IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA, ROBERTO MUÑIZ SOLIS, LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, SALVADOR SUAREZ SARO, MARIA GABRIELA CIFUENTES JUESAS, MARGARITA ROZA MIER, LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, ELENA SANTIAGO CUESTA, MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA, IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, EVA COBO BARQUIN, MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ, YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ, MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ, MARGARITA RIESTRA BARQUIN, FERNANDO CAMBLOR VILLA, MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ, MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ

Sentencia nº 2508/14

ILMOS. SRES. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1694/2014, formalizado por el Procurador D. Celso Rodríguez De Vera, en nombre y representación de D. Nemesio bajo la dirección letrada de D. Enrique Aguado Pastor contra la sentencia 115/2013 de fecha 2 de septiembre de 2013 dictada por el JDO. DE LO MERCANTIL

N. 1 de OVIEDO en el procedimiento PIEZA INCIDENTE CONCURSAL - LABORAL 508/2009/3, seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa ASTURPHARMA S.A., representada por la Procuradora Dª Marta Esmeralda Alperi Prieto, siendo los Administradores Concursales D. Jose Manuel, D. Abel y Dª Yolanda, así como contra la empresa ANTIBIÓTICOS SOCIEDAD ANÓMINA UNIPERSONAL, representada su Administración Concursal por el Procurador D. Benjamín Rivas del Fresno bajo la dirección letrada de D. Amalio Miralles Gómez y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. - Se tramita el incidente concursal laboral 508/2009/003 en virtud de inhibición del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid que tramitaba de forma acumulada los procedimientos núms. 929/2010 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid, sobre resolución de contrato por incumplimiento empresarial, y 949/2010 del Juzgado núm. 21 sobre despido, promovidos por D. Nemesio contra la empresa Asturpharma, los Administradores concursales de ésta, el Fondo de Garantía Salarial y, posteriormente, contra la empresa Antibióticos SAU. En fecha 26 de septiembre de 2011 el Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo acordó declarar la competencia exclusiva.

  2. - En fecha 2 de septiembre de 2013 se dictó por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo sentencia núm. 115/2013 acordando desestimar la demanda de incidente concursal interpuesta por D. Nemesio contra las demandadas. 3º.- Por la representación procesal de D. Nemesio se anunció recurso de suplicación formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la Administración Concursal de la empresa Asturpharma.

  3. - En fecha 6 de febrero de 2014 se presenta escrito por la representación de la empresa Antibióticos SAU en el que se comunica que la referida mercantil se encuentra en situación de concurso de acreedores, conforme resulta de la publicación oficial del edicto de la BOP de León de 29 de julio de 2013 que por copia se adjunta y posteriormente en fecha 16 de mayo de 2014 se persona nueva representación procesal.

  4. - Elevados por el Juzgado de lo Mercantil de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de julio de 2014.

  5. - Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

La Sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Oviedo de 2 de septiembre de 2013 estimó la reconvención formulada por la administración concursal y, previa la declaración de la nulidad del contrato suscrito entre el trabajador y el administrador social el día 17 de febrero de 2010, desestimó las demandas acumuladas sobre resolución de contrato y despido interpuestas por el actor, absolviendo a la administración concursal, a la concursada, al Fondo de Garantía Salarial y a la empresa ANTIBIOTICOS S.A.U. de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en ocho motivos, al amparo de lo previsto en el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato fáctico y la aplicación del derecho que estima lo ha sido indebidamente, solicitando que, previa la revocación de la resolución de instancia, se declare la incompetencia de jurisdicción o, en su caso, la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento de admisión de la demanda; de forma subsidiaria se interesa la declaración de la improcedencia del despido con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la administración concursal de la sociedad ASTURPHARMA S.A. y por la mercantil ANTIBIÓTICOS S.A.U., para interesar en ambos supuestos la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo

Interesa el recurrente, en los cuatro primeros motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal segundo, con la pretensión de que se adicionen los siguientes párrafos:

"Según la cláusula segunda del contrato se establece una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes con los descansos que establece la Ley. Asimismo, según las cláusulas octava, novena y décima, la legislación aplicable al demandante en lo no previsto en el contrato, será particularmente el Estatuto de los Trabajadores, la Ley 12/2001, de 9 de julio, y el convenio colectivo de Industrias químicas; la indemnización será de 33 días por año de servicio en los supuestos en que el despido por causas objetivas sea declarado improcedente.

Nemesio fue dado de alta en la empresa ASTURPHARMA S.A. el 17 de febrero de 2010 en el Régimen General de la Seguridad Social, en el grupo 1 de cotización, siendo el alta normal y el tipo de contrato el ordinario. La empresa cursó el alta normal como trabajador ordinario, sin solicitar un código de cuenta de cotización especifico".

Interesa asimismo la incorporación de dos nuevos ordinales al relato histórico para los que propone los siguientes textos:

  1. "El trabajador Nemesio no percibió retribuciones desde febrero de 2010 pese a quedar acreditada la actividad en la empresa y así lo constataron los administradores concursales en la certificación suscrita el 16 de abril de 2010, a los efectos de que pudiera reclamar la correspondiente reclamación ante el FOGASA. En el desarrollo de su actividad cumplía con un horario de ocho horas diarias en el centro de trabajo, ASTURPHARMA S.A., a la Agencia Tributaria del importe de las retenciones practicada...

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