STSJ Comunidad de Madrid 667/2014, 19 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2014:15239 |
| Número de Recurso | 257/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 667/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2013/0004143
Recurso número 257/2013
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: Dª. Rosana
Procurador: Don Miguel Ángel Heredero Suero
Demandado: Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 667
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 19 de noviembre del año 2014, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Miguel Ángel Heredero Suero, actuando en representación de Dª. Rosana
, contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 18 de diciembre de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 27 de septiembre de 2012, dictada por la misma Dirección Provincial, (Administración nº 81), por la que se acuerda tramitar el alta y la baja de oficio de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.
El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso. TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de noviembre del año 2014.
La representación procesal de Dª. Rosana interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 18 de diciembre de 2012, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 27 de septiembre de 2012, dictada por la misma Dirección Provincial, (Administración nº 81), por la que se acuerda tramitar el alta de oficio de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con una base de cotización de 817,20, con fecha real 01/09/2008 y efectos 01/07/2012 y baja de oficio con fecha real y de efectos 31/12/2011, como consecuencia de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en actuación inspectora de fecha 7 de julio de 2012, expresando la Resolución recurrida que,a través de tal actuación inspectora, se comprobó que la recurrente,en virtud de contrato realizado con sujeción a lo dispuesto en la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros suscrito el 1 de marzo de 2007 con la Compañía Centro Técnico de Agentes de Seguros S.A., fue nombrada auxiliar externo en la citada Agencia de Seguros, iniciando su actividad económica como auxiliar de seguros, a título lucrativo, superando sus percepciones económicas el SMI del citado trabajador no habiendo solicitado alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la fecha del 1.9.2008 y hasta el 31.12.2011.
La recurrente solicita se anulen las Resoluciones recurridas por cuanto que no concurre en ella el requisito de la habitualidad y permanencia que exige el art 1.1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo para que surja la obligación de alta en el RETA, alegando que hasta su jubilación ocurrida en el mes de julio de 2012, trabajó por cuenta ajena, a tiempo parcial, como limpiadora para la empresa Montecruz Servicios Integrales S.L. teniendo asignado número por la Seguridad Social, que en el año 2008, cuando se jubiló su marido y para aportar un ingreso extra a la economía familiar concertó con la compañía Centro Técnico de Agentes de Seguros SA (en adelante C.T.A.S.), Agencia de Seguros exclusiva de la Compañía Santa Lucía, un contrato mercantil para el cobro de recibos de la compañía Santa Lucía y la concertación de nuevas pólizas de seguros, actividad a la que únicamente dedicó a lo sumo una tarde entre semana y los fines de semana, percibiendo exiguas comisiones por su actividad de producción que es la única en que realizó una labor autónoma siendo la de cobro de recibos una actividad total y absolutamente dependiente de y para la Compañía de Seguros,que en ningún caso superaron el importe del SMI, cobrando por tal actividad 1.554,16 euros en la parte de 2008 en la que, según la Inspección, debió estar dada de alta en el RETA, en todo el ejercicio 2009 comisiones por importe de 3.937,38 euros, en el año 2010 comisiones por importe de 3.611,24 euros y en el ejercicio 2011 comisiones por importe de 3.499,79 euros, según certificación emitida por CTAS, a lo que añade la parquedad documental del expediente administrativo y del informe LINCE .
Con carácter general debemos destacar que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, prevé en su número primero que "la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social", agregando en su número cuarto que "tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones", reiterando el artículo 100.2 que "en el caso de que el empresario incumpla las obligaciones que le impone el apartado anterior, el trabajador podrá instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social y que "dicho organismo podrá, también, efectuar tales actos de oficio en los supuestos a que se refiere el apartado 4 del artículo 13 de esta Ley ", esto, es, a raíz de actuaciones de los Servicios de Inspección.
El Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 3.1 que "Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura y tarifación respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los términos establecidos en este reglamento, así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por ésta".
En el artículo 26.1 de este mismo Reglamento se contempla la afiliación de oficio, estableciendo que "la afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación y el artículo 29.1.3 del citado Reglamento General previene, con respecto a las altas y bajas de los trabajadores que "el incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los...
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