STSJ País Vasco 537/2014, 7 de Octubre de 2014
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:3456 |
| Número de Recurso | 912/2011 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 537/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 912/2011
SENTENCIA NUMERO 537/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a siete de octubre de dos mil catorce.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 1620/2009 .
Son parte:
- APELANTE : Dª. Rosario, representado por la Procuradora Dª. ELSA PACHECHO GURPEGUI y dirigido por el Letrado D. ANGEL GAMINDE MONTOYA.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada Dª. SUSANA LOPEZ ALTUNA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Rosario recurso
de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/9/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.
Rosario, que actúa en representación del menor Gines, se impugna la sentencia nº 179/2011, dictada con fecha de 17 de junio de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de VitoriaGasteiz, en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1620/2009, seguido por el procedimiento ordinario.
La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso jurisdiccional deducido frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición cursada ante el Servicio Vasco de SaludOsakidetza en demanda de indemnización y declaración de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora a consecuencia de la asistencia prestada en el Hospital de Cruces el día 3 de diciembre de 2.001, y Resolución n°4832/09, de 14 de octubre, del Director General de OsakidetzaSVS, que resuelve el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial n°106/07.
En el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, recoge la juzgadora los antecedentes fácticos de la cuestión sometida a litigio, según la versión actora:
> .
En el fundamento de derecho segundo se identifican los requisitos jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial en general, y los criterios de imputación en supuestos de asistencia sanitaria. Y en el siguiente se consigna la razón de decidir:
en el cuello fetal. Es muy posible que estas dos peligrosas y amenazantes situaciones sumaran su efecto y contribuyeran, al deterioro final de la salud fetal y neonatal. El diagnóstico del estado asfictico fetal no pudo hacerse a pesar de haberse sospechado y haberse puesto los medios adecuados para ello. Aun con la aplicación de los mejores métodos disponibles, el diagnóstico, al principio del parto, de una precaria y comprometida situación fetal tiene evidentes limitaciones . Se puede sospechar, pero en modo alguno asegurar ya que el valor predictivo positivo de una cardiotocografía es limitado. . En este caso el registro se hizo, fue visto e interpretado, no sólo por una, sino por varias personas y se trató de desenmascarar, cambiando a la madre de postura, si la sospecha evidente de patología que presentaba la lectura del registro, era verdadera o falsa. La imposibilidad de contar con unas pruebas válidas y eficaces para el diagnóstico y el desconocimiento del ritmo, momento y gravedad del deterioro fetal, limita diariamente nuestro proceder y nos impide tomar medidas preventivas y terapéuticas para reducir las secuelas neurológicas que desgraciadamente a veces, aunque no siempre, pueden presentarse en la práctica diaria. La conducta obstétrica seguida fue correcta. Tanto en las horas anteriores a la cesárea (permaneciendo en alerta continua) como en los minutos finales (decidiendo una cesárea urgente) al observarse una bradicardia mantenida, fue correcta y adecuada a la Lex Artis ad Hoc. El tiempo gastado en poner en evidencia el estado fetal y en desenmascarar si era o no real, no fue superior a las dos horas. Como en otros casos similares, nos encontramos ante un mal resultado perinatal que no puede ser achacado a un acto negligente, de acción u omisión, por parte del equipo de profesionales que atendió y dirigió el parto, sino a una mas que evidente limitación de los métodos diagnósticos actuales sobre el estado de la salud fetal al principio fetal del parto> > .
Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con estimación del recurso, revoque la de instancia y estime la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte demandada, en base a las siguientes alegaciones:
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Subraya, en primer lugar, que los peritos "propuestos" por Osakidetza en modo alguno deben ser considerados como peritos judiciales, porque en el escrito de proposición de prueba se insta que sea la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia), quien, de entre sus profesionales designe quien debe emitir su dictamen, previo pago de sus honorarios, y la SEGO es un organismo privado que reúne a los profesionales de esa especialidad médica, y por ello, en sus dictámenes no puede presumirse "prima facie" una mayor imparcialidad, por haber sido designados por ese organismo.
La imparcialidad podría y debería predicarse de los peritos que figuran en las listas judiciales que contemplan los artículos 341 y 342 de la LEC . Los de las Academias y demás organismos se pueden utilizar por las partes, pero serán profesionales de parte.
De forma que conceder mayor valor, y en consecuencia "ad límine líate" un desvalor al perito de Osakidetza y al aportado por la actora, constituye una perversión que infringe clarísimamente el principio de valoración de la prueba y el derecho a la tutela judicial efectiva.
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Añade que no se puede olvidar el resto de medios probatorios, en este caso la prueba testifical, que ni siquiera se menciona.
Y sobre todo que los dictámenes periciales aportados a los autos gozan de la misma credibilidad ab initio, y por ello habrán de analizarse ambos y razonar, en función de su contenido, cuál merece una mayor credibilidad científica (por razón de su ciencia, de la firmeza en su exposición, de las razones científicas que apoyaren sus apreciaciones periciales). Si de otra parte, el juzgador quiere formar criterio cierto acerca de cuál de los peritos le merece mayor credibilidad, no sería baladí comenzar a practicar la llamada confrontación entre peritos regulada en el art. 347.5 LEC . Se echa en falta una crítica racional de los medios probatorios.
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Para a continuación valorar los dos dictámenes periciales; y en particular, frente a las apreciaciones del perito de la SEGO, sostener:
a)que con los medios diagnósticos que hoy en día tiene el médico a su disposición (cardiotocógrafo, análisis de sangre y ecografía) no puede mantenerse seriamente que una paciente que lleva horas en el Hospital y desarrolla intraútero una asfixia en el feto no puede ser diagnosticada y tratada hasta el punto de que el feto muera.
b)el perito emplea demasiadas "posibilidades" (utiliza con demasiada extensión el "pudo", "probablemente", "que debió actuar", "quizá relacionada", "por lo menos en parte") para poder afirmar al final que todo se hizo de un modo excelente por parte de los médicos, con arreglo a la "lex artis ad hoc". Que ante una situación de "sospecha" de un estado asfíctico del feto, lo más lógico y adecuado, y así lo entiende la perito de la actora, es acudir de inmediato y sin esperar más a la cesárea que con seguridad habría solucionado el problema.
Que, aun cuando la cardiotocografía tenga un valor predictivo limitado, existen otros medios más eficaces como la ecografía, que seguramente no se practicó y con la que se hubiera podido asegurar el diagnóstico de una manera eficaz o definitiva.
La espera inadecuada y excesiva, la no utilización temporáneamente de los medios diagnósticos que la ciencia, en un gran centro médico, como el de Cruces, pone a disposición de los profesionales de la medicina, condujeron al resultado dañoso y a la causación de unos daños irreversibles en el niño y que están exigiendo a la madre una atención personal, familiar, escolar y de desarrollo del niño, absolutamente desproporcionada, por lo que debió de hacerse y no se hizo.
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Por último, resalta que la Dra. Francisca hace, en primer lugar, una exposición genérica del modo en que debe atenderse un parto de las características del que soportaba Dª. Rosario ; a continuación la pone en relación con el desarrollo del parto, con arreglo a la documentación existente en autos( la Historia clínica) y al final emite su opinión científica; a la hora de analizar los factores concurrentes y emitir su...
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