STSJ Murcia 698/2014, 25 de Septiembre de 2014
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2014:2080 |
| Número de Recurso | 163/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 698/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIA SENTENCIA: 00698/2014
ROLLO DE APELACIÓN núm. 163/2014
SENTENCIA núm. 698/2014
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 698/14
En Murcia, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.
En el rollo de apelación nº. 163/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia 25/14, de 2 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 196/13, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Eulalio, de nacionalidad marroquí, representada por la Procuradora Dª. Dulce Martínez Torres Sánchez y dirigida por el Letrado D. José Ramón Morales Ros, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante 10 años.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº
1 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó a la Magistrada Ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 19 de septiembre de 2014.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra
el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 3 de abril de 2013 que acuerda la expulsión de la recurrente, de nacionalidad marroquí, del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 5 años, por encontrarse de forma irregular en España ( art. 53 a) de la Ley de Extranjería 4/2000 ) y por haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Murcia en sentencia de 5 de mayo de 2009 por un delito que lleva aparejada una pena superior a un año de prisión (amenazas, tenencia ilícita de armas y dos faltas de lesiones).
El Juzgado después de rechazar diversos defectos formales, y decir que los hechos están tipificados en el art. 53. a) de la Ley 4/2000, desestima el recurso, señalando que el hecho de estar casado con una extranjera que reside de forma legal en España es irrelevante, ya que no le da derecho a obtener de forma automática el permiso de residencia y no ha acreditado disponer de medios de vida para residir en España. Seguidamente considera debidamente motivada la resolución impugnada y señala que tampoco es apreciable el principio de proporcionalidad a los efectos de sustituir la expulsión por la multa, ni para rebajar la prohibición de entrada de 5 años impuesta, al ser la situación del interesado la más grave de las contempladas como estancia irregular en el art. 53 a), al carecer de autorización para residir en España y haber cometido un delito grave, por lo que de acuerdo con el art. 28.3 c) de la Ley procede la salida obligatoria de España.
Alega la parte apelante que la sentencia incurre en error al valorar la prueba, ya que el actor no ha sido expulsado por su estancia irregular ( art. 53 a) de la Ley 4/2000 ), sino por haber cometido un delito con pena aparejada de más de un año de privación de la libertad ( art. 57.2 de la misma Ley ). El actor no se halla en situación de residencia irregular en España como señala la sentencia de instancia, al ser residente de larga duración, con un gran arraigo social en España como alegó y acreditó en la demanda (reside en España más de 17 años, desde los 10 años de edad, vive en este país el núcleo esencial de su familia, como son sus padres y hermanos, carece de familiares cercanos y de arraigo en su país de origen, ha estudiado en el Instituto público San Pio X desde 2006 a 2009/10 y tiene un hijo nacido en 2012 residente en este país). Por otro lado el delito cometido es de escasa gravedad, estando suspendida la pena durante 2 años (plazo que venció el 5-5-11), sin que haya vuelto a delinquir. Por tanto entiende que debe ser revocada la expulsión en apreciación de las circunstancias señaladas en el art. 57.5 de la referida Ley, que no han sido valoradas en vía administrativa, ni tampoco en la jurisdiccional.
La Administración demandada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en cuanto no resulten modificados por la presente sentencia.
La Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la interpretación que debe darse al art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que es el realmente aplicado por la Administración para expulsar al recurrente y no el 53 a) como señala la sentencia de instancia.
Así cabe citar la Sentencia 755/2012, de 11 de octubre de la Sección 1 ª que dice : En el presente supuesto no se ha acordado la expulsión del recurrente por estancia irregular en nuestro país, sino por aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, por haber sido condenado en España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no constando cancelados los antecedentes. Por tanto, no resulta de aplicación el apartado 5 del artículo 57, que está previsto para las sanciones de expulsión por la comisión de las conductas tipificadas como infracción en la propia Ley de Extranjería . Y tampoco procede hacer ninguna valoración sobre el posible arraigo del recurrente en nuestro país pues no se plantea cuestión alguna sobre la proporcionalidad.
También se ha pronunciado sobre la cuestión la Sección 2ª en sentencia 460/2010, de 21 de mayo, reiterada por otras muchas posteriores, que literalmente señala :
"Plantea el apelante la existencia de arraigo en nuestro país. Podría llevar razón el recurrente si la causa de expulsión fuera la prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2.000, en cuyo caso sí que podría plantearse el arraigo de que dispusiera el demandante, pero no puede olvidarse que se aplicó la causa prevista en el art.
57.2 de la Ley, conforme al cual "constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados" No prevé este precepto una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso, si concurre la circunstancia expresada, y en el presente caso concurre. Por otra parte, no se produce infracción al principio "non bis in idem", pues, se trata de diferentes respuestas dadas por el ordenamiento jurídico en protección de diferentes bienes jurídicos, y como se ha dicho, mediante la sentencia condenatoria por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se produce el incumplimiento de la condición y por ello la respuesta desde la Administración en el sentido de ordenar la expulsión del extranjero es ajustada al ordenamiento jurídico.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre "Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la "causa de expulsión" que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere "que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio "non bis in idem" no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ...
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