STSJ País Vasco 2590/2012, 30 de Octubre de 2012
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:5202 |
| Número de Recurso | 2351/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2590/2012 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2351/2012
N.I.G. P.V. 20.04.4-12/000201
N.I.G. CGPJ 20.030.34.4-2012/0000201
SENTENCIA Nº: 2590/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a treinta de octubre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha veintitres de mayo de dos mil doce, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Filomena frente a AMBULANCIAS GIPUZKOA S.COOP., FRATERNIDAD MUPRESPA y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Que Doña Filomena, viene prestando sus servicios para la empresa AMBULANCIAS GIPUZKOA S.COOP. con la categoría profesional de Enfermera y desarrollando su labor a bordo de una ambulancia medicalizada (UVI móvil) en los servicios de emergencia requeridos por el servicio 112 en Gipuzkoa.
SEGUNDO.- Que su jornada laboral se desarrolla mediante turnos alternos de 24 horas ininterrumpidas, durante los que su disponibilidad ha de ser permanente para la realización inmediata de los servicios requeridos.
TERCERO.- Que las ambulancias pertenecen al 112 y la demandante trabaja en las ambulancias medicalizadas junto con un médico, 1750 horas en turnos de 24 horas seguidas, en una base sita en Elgoibar a demanda de aviso desde el centro coordinador. CUARTO.- Que el día NUM000 de 2011 ha dado a luz a una hija, permaneciendo en periodo de descanso por maternidad que concluyó el día 15 de febrero de 2012 y tras este nacimiento ha decidido amamantar a su hija Rosaura .
QUINTO.- Que previa conformidad de su empresa, tramitó ante Fraternidad-Muprespa, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la que la empresa tiene concertada la gestión y paga la cobertura de dicha prestación, la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, aportando para ello toda la documentación requerida consistente en informe médico del Servicio Público de Salud, Declaración empresarial de situación de riesgo y Evaluación del puesto de trabajo realizada por el servicio de prevención.
SEXTO.- Que a fecha 10 de febrero de 2012, la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA ha dictado resolución por la que acuerda denegar la prestación solicitada y ante esta denegación la trabajadora se ha visto obligada a solicitar a la empresa una excedencia laboral no retribuida, situación en la que actualmente se encuentra.
SEPTIMO.- Que en la evaluación de riesgos laborales realizada en la empresa para el puesto de la actora consta:
- exposición a agentes químicos posible exposición a agentes químicos (productos tóxicos, etc.) en la atención de urgencias.
- exposición a agentes biológicos exposición a contagios (contacto casual de sangre y/o fluídos.
- otros riesgos posible carga mental. Trabajo a turnos.
OCTAVO.- Que la empresa ha reconocido que no existe ningún otro puesto compatible con la situación de la actora en donde desarrollar su actividad laboral, es un sector con mucho movimiento e imprevistos siendo imposible organizar las emergencias porque el servicio cubre una zona muy amplia.
NOVENO.- Que ante la respuesta desestimatoria la trabajadora interpuso reclamación previa a la via jurisdiccional en el plazo de 30 días, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta.
DECIMO.- Que la base reguladora asciende a 1.185,45 #/mes.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando la demanda interpuesta por Filomena contra FRATERNIDAD MUPRESPA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AMBULANCIAS GIPUZKOA S.COOP., debo reconocer a la demandante el derecho a la prestación económica por riesgo durante la lactancia condenando a la mutua demandada al pago de la misma y al INSS y TGSS a estar y pasar por el contenido de la presente resolucióm, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en aquella contenidos."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La resolución judicial de Instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, en materia propia de subsidio de riesgo durante la lactancia, enfermera de ambulancia médicalizada, que realiza turnos rotatorios y nocturnos, existiendo una evaluación de riesgos laborales con determinadas exposiciones y otras manifestaciones, asi como certificación empresarial de inexistencia de otro puesto de trabajo compatible. La Juzgadora de Instancia llega a citar al Comite de lactancia materna de la Asociación española de pediatria, asi como a la Organización Internacional del Trabajo en su Recomendación 95/52 para abundar en el riesgo de incremento de números de horas de trabajo, turnos y prohibición para la mujer lactante.
Disconforme con tal resolución de Instancia la entidad colaboradora que asume la gestión y protección plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 LRJS que pasamos a analizar.
En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia la infracción de los arts. 135 bis y 135 ter LGSS en relación al art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, citando la Sentencia del TS de 17/03/2011, analizaremos dicha temática.
Recordemos siquiera, de forma genérica, los postulados teóricos y doctrinales propios del subsidio de riesgo durante la lactancia natural para con posterioridad concluir en referencia al supuesto específico.
Históricamente la regulación de acomodación y conciliación de la vida familiar, cual fue la ley 39/99, sólo posibilitó que la trabajadora en situación de embarazo y maternidad, cuando su puesto de trabajo presentaba riesgos para su salud o el feto, siguiendo la Directiva Europea 92/85, se diesen los mecanismos estudiados, habiendo modificado por ello también la ley 31/95. Pero aquella transposición comunitaria no extendió la protección (que también se preveía) como situación de riesgo durante la lactancia (no especificaba natural) para casos en que las trabajadoras desempeñasen un puesto de trabajo que resultara perjudicial y/o la del menor lactante y no existiese posibilidad objetiva o técnica de traslado a puesto compatible, previendo la normativa comunitaria el derecho a cesar en tal puesto con cargo a la propia empresa o al sistema de protección social. Por ello la regulación española sólo posibilitó el derecho al traslado a un puesto de trabajo compatible pero no contempló la eventualidad de que no pudiendo el empresarial ni técnica ni objetivamente proceder a tal cambio, la trabajadora se viese obligada a abandonar su puesto de trabajo con las consecuencias inherentes, al no estar prevista la suspensión laboral, o finalmente como ha ocurrido en la mayoría de los casos, el cese de la lactancia natural del menor con utilización de la artificial tantas veces criticada por costosa y perjudicial médicamente (aunque hay posturas de todos los tintes y calados). En suma, la solución legal...
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STS, 10 de Diciembre de 2013
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