STSJ Galicia 553/2013, 25 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 553/2013 |
| Fecha | 25 Junio 2013 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00553/2013
PONENTE: Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
RECURSO: RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA Nº 196/2013
DE: DG CENTER ATLANTICO SL
CONTRA: CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, constituida conforme al artículo 99.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ Y DÍAZ CASTROVERDE.- Pte.
D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
D. IGNACIO ARANGUREN PÉREZ
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, veinticinco de junio de dos mil trece.
En el RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA NÚMERO 196/2013, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la mercantil D.G. CENTER ATLANTICO SL, representada por el Procurador D. VICTOR LOPEZ- RIOBOO Y BATANERO, y dirigida por el Letrado D. CARLOS POTEL LESQUEREUX contra la Sentencia núm. 852/2012 dictada con fecha 20 de septiembre de 2012 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en autos de Recurso de apelación núm. 4255/2012. Es parte recurrida el CONCELLO DE TUI (PONTEVEDRA), representada por la Procuradora DÑA. IRENE CABRERA RODRIGUEZ, y asistido de la Letrada DÑA. PILAR FERNANDEZ GONZALEZ.
Siendo Ponente la Magistrada Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Con fecha 20 de septiembre de 2012 se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en autos de recurso de apelación nº 4255/2012, que desestima el recurso de apelación promovido por la representación legal de la entidad CG Center Atlántico, S.L., contra la sentencia nº 21/2012, de 30 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra por la que se estimaba parcialmente el recurso contenciosoadministrativo, en el sentido de desestimar el recurso contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Tui (Pontevedra) del recurso de reposición contra la resolución de 23 de abril de 2010, del Iltmo. Sr. Alcalde-Presidente de dicho concello, por la que se concedía un plazo de diez días para proceder a la clausura y precinto de la estación de servicio sita en la parcela nº 53, en que se ubica el centro comercial Outlet-Tui, del parque empresarial de Area, adoptándose además medidas coercitivo-ejecutivas consistentes en la retirada de máquinas y materiales, el precinto de instalaciones y el corte de suministro de agua, energía y telecomunicaciones, además de la eventual imposición de multas coercitivas de 600 a 6.000 euros; y en el sentido de estimar el recurso, revocando y dejando sin efecto la resolución de 25 de mayo de 2010 por la que se acordaba proceder a las 10 horas del 31 de mayo de 2010 por medio de la Policía Local al precinto en su día acordado.
Por la representación de la entidad mercantil D.G. Center Atlántico, S.L., se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, en que interesa se dicte sentencia estimándolo y casando la sentencia referida, anulando y dejando sin efecto las resoluciones objeto del inicial recurso, y se declare que ha obtenido las licencias municipales de obra y apertura de la estación de servicio por silencio administrativo positivo o, subsidiariamente, se ordene al Ayuntamiento de Tui que proceda a la concesión por acto expreso de las licencias municipales, con imposición de costas a la Administración demandada.
Por medio de diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2013 se dio traslado del recurso de casación para la unificación de doctrina a la parte contraria, a fin de que formalizara su oposición, oponiéndose al mismo e interesando en su escrito se desestime el recurso imponiendo las costas a la parte recurrente.
Por medio de diligencia de 27 de mayo de 2013 se remitieron las actuaciones a la Sección Especial de Casación de esta Sala, en que se dicta diligencia de 10 de junio de 2013, designando Magistrado Ponente y señalándose, mediante providencia de 11 de junio de 2013, el 20 de junio de 2013 para su deliberación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra desestimaba el recurso contra resolución de la Alcaldía -Presidencia- de Tui, desestimatoria por silencio del recurso de reposición contra resolución de 23 de abril de 2010, que ordenaba a la entidad recurrente, DG Center Atlántico, S.L., la clausura y precinto de su actividad de gasolinera en el centro comercial Outlet, de Tui, al ejercerse sin previa licencia, y estimaba el recurso contra la resolución de la Alcaldía de 25 de mayo de 2010, por la que se ordenaba el precinto de la actividad de gasolinera, que se fijaba para el día 31 de mayo de 2010, a las 10 horas, resolución que declara contraria a Derecho y anula.
En la sentencia se hace referencia a que no hay constancia de que se tratara de licencias contrarias al ordenamiento jurídico, que no pudieran adquirirse por silencio, para concluir considerando que ello no hace contraria a Derecho la medida cautelar de paralización de las obras y suspensión de la actividad acordada en la resolución de 23 de abril de 2010, por aplicación de los artículos 209, 210 y en especial 211.1 de la Ley 9/2002, porque es obligación de la Alcaldía, al tener conocimiento de la existencia de obras sin licencia, la adopción de estas medidas cautelares, en especial la paralización de las obras y actividad e incoación del expediente de reposición de legalidad, que terminará adoptando la correspondiente resolución de legalización o declarando que son ilegalizables. Considera que el entender concedida la misma por silencio no priva a la actividad de su carácter clandestino, y que una vez se inician las obras y la actividad sin licencia, las medidas cautelares son correctas. Reconoce que de la prueba pericial resulta que la estación de servicio no invade ni ocupa una parcela que es zona verde, por lo que no se invade dominio público y pueden ser autorizables las obras, pero que el objeto del recurso no es la desestimación por silencio de la concesión de las licencias por silencio, de forma que este pronunciamiento no sería posible a fin de no incurrir en desviación procesal.
Y con respecto a la segunda resolución objeto del recurso en que se dicta la sentencia en primera instancia, la de 25 de mayo de 2010, lo que hace es fijar día y hora para el precinto, es decir, que es una resolución de ejecución de la anterior, para el caso de no ejecución voluntaria. Y en dicha sentencia se considera que a la vista del artículo 111 de la Ley 30/1992, la decisión de precinto fue precipitada, y ello porque se había recurrido contra la resolución de 23 de abril de 2010, no se resuelve expresamente, y antes de transcurrir el plazo para resolver el recurso de reposición, se acuerda el precinto, cuando en este recurso de reposición se pedía la suspensión, que había de entender concedida porque no se resolvió expresamente sobre la misma dentro del plazo legal.
En segundo lugar, en la sentencia dictada en apelación se considera igualmente que las medidas cautelares se adoptan por aplicación de la Ley 9/2002, que lo permite incluso antes de la incoación del expediente de reposición de la legalidad, siendo de aplicación el artículo 72.2 de la Ley 30/1992, de forma que en el plazo de 15 días han de confirmarse, modificarse o levantarse las medidas. Reconoce que en este caso no se respetó el plazo de los 15 días, pero que al igual que en la cuestión tratada en la sentencia 610/12, de 7 de junio de 2012, dictada por la misma Sala y Sección, y dado que la actividad de estación de servicio no consta que fuera interrumpida ni consta que tenga autorización, resulta irrelevante el incumplimiento de dicho plazo.
Con relación a la adquisición de la licencia por silencio, en esta sentencia de segunda instancia se procede a hacer aplicación del artículo 195.1 de la LOUGA, conforme al cual no se pueden entender adquiridas por silencio las licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, y se hace igualmente referencia a que aporta la parte demandante la resolución de la alcaldía, de 21 de julio de 2010, que estima en parte su recurso de reposición y retrotrae el expediente al momento anterior a la resolución para concederle audiencia, y a ello se aquieta el recurrente, esperando una resolución expresa en el expediente sobre la concesión de las licencias de obra y de actividad, por lo que entiende que ello resulta contradictorio con el hecho de que espere que se le concedan por silencio. Por consecuencia, desestima el recurso de apelación.
Se interpone el presente recurso casación para la unificación de doctrina al amparo de lo dispuesto en los artículos 96 y siguientes de la Ley 29/1998, conforme al cual "1. Podrá interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".
Asimismo, dispone el artículo 97 que "1. El recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días,...
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