STSJ Aragón 34/2012, 19 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 34/2012 |
| Fecha | 19 Octubre 2012 |
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00034/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
CASACIÓN 16/2012
S E N T E N C I A NUM. TREINTA Y CUATRO
Excmo. Sr. Presidente
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Emilio Molins García Atance /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a diecinueve de octubre de dos mil doce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 16/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 16 de marzo de 2012, recaída en el rollo de apelación número 55/2012 dimanante de autos de Modificación de Medidas número 829/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca, siendo parte recurrente D. Bruno , representado por el Procurador de los Tribunales D. Isaac Giménez Navarro y dirigido por el Letrado D. Ramón Torrente Ríos y parte recurrida Dª. Olga , representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Alfaro Gracia y dirigida por el Letrado D. Saúl Gazo Ortiz de Urbina, así como el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.
En fecha 26 de octubre del 2010 la Procuradora Sra. Bovio Lacambra, en representación de D. Bruno , presentó ante el Juzgado decano de los de Huesca demanda de Modificación de Medidas adoptadas en el divorcio de mutuo acuerdo frente a Dª. Olga y, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando: "acuerde la modificación de las medidas en el sentido solicitado declarando la custodia compartida para ambos progenitores junto con las demás medidas incluidas en la propuesta de pacto de relaciones familiares".
Admitida a trámite la demanda, se dio traslado y se emplazó a la demandada quien compareció en tiempo y forma y contestó la demanda interesando: " dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda acordando mantener la guarda y custodia individual a favor de la madre, con expresa condena en costas".
Por decreto de 3 de febrero de 2011 se tuvo por contestada la demanda y, tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar la demanda de Modificación de medidas formulada a instancia de la Procuradora Sra. Bovio en nombre y representación de D. Bruno , asistido por el letrado Sr. Torrente contra Dª Olga representada por la procuradora Sra. Pardo y asistida del Letrado Sr. Gazo, manteniendo las medidas del Convenio Regulador acordadas de Mutuo Acuerdo y aprobadas en la sentencia de Divorcio de fecha 28 de Noviembre de 2008 . No procede hacer expresa condena en costas".
La representación procesal de la parte actora interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a las partes contrarias, quienes presentaron sendos escritos de oposición al recurso presentado de contrario. Por diligencia de ordenación de 23 de diciembre de 2012 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Huesca, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma. En fecha 16 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLAMOS.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Bruno , contra la sentencia referida, que confirmamos íntegramente. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada."
La Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Teresa Bovio Lacambra, actuando en nombre y representación de D. Bruno presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición de recurso extraordinario de casación que basó en el siguiente motivo: " Por infracción del art. 6.2 de la Ley 2/2010 de 26 de mayo de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, hoy art. 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón aprobado por Decreto Legislativo 1/2001 de 22 de marzo, por inaplicación del criterio de adopción preferente de la custodia compartida, así como por infracción de la doctrina jurisprudencial sentada en Sentencia del TSJA de 9 de febrero de 2012 ".
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se acordó por auto de 13 de junio de 2012 admitir a trámite el recurso de casación presentado. Conferido traslado del escrito de interposición a las partes contrarias por plazo de veinte días y evacuado dicho trámite, las partes presentaron los escritos en apoyo de sus pretensiones y, por providencia de 5 de septiembre, dado que el Ministerio Fiscal instó la nulidad de la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Huesca, se consideró necesaria la celebración de la vista que, por diligencia de ordenación de 25 de septiembre, se señaló para el día 26 de septiembre de 2.012 a las 10 horas., en que tuvo lugar.
El único motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Bruno se fundamenta en la infracción del artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA), por inaplicación del criterio de adopción preferente de la custodia compartida que el recurrente pretende respecto a las dos hijas de su matrimonio, Paula, nacida el NUM000 de 2.001, y Cristina, nacida el NUM001 de 2.005.
Tras el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo (número 641/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca), terminado por sentencia de 28 de noviembre de 2.008 que aprobó el convenio regulador presentado por los cónyuges, el recurrente instó el procedimiento de modificación de medidas del que deriva el presente recurso solicitando que se acordara la guarda y custodia compartida de las hijas del matrimonio. Fue desestimada su demanda por la sentencia del Juzgado de 18 de octubre de 2.011 , e igualmente desestimado el recurso de apelación en sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 16 de marzo de 2.012 .
En las sentencias del Juzgado y de la Audiencia se toman en consideración las pruebas periciales practicadas, tanto las aportadas a instancia de las partes (de la psicóloga Sra. Aida a instancia de la parte actora y del psiquiatra Dr. Ismael a instancia de la parte demandada), como de la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Huesca y de la trabajadora social adscrita al mismo Instituto. Todos ellos examinaron personalmente a las niñas. Ninguna de las partes, tampoco el Ministerio Fiscal, solicitó la exploración judicial de las dos menores.
Tras la admisión del recurso de casación y el traslado del mismo a las partes, el Ministerio Fiscal instó, en primer lugar, que la Sala declarase la nulidad de la sentencia recurrida para que la Audiencia Provincial de Huesca oyera a la menor Paula, previamente a resolver el recurso de apelación. Dado el contenido de dicha petición y las consecuencias que comportaría su estimación, resulta obligado resolver la misma en primer lugar.
El representante del Ministerio Fiscal alega la nulidad de la sentencia recurrida al amparo del artículo 238.3º LOPJ , por considerar que se ha producido la infracción del principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) al no haber sido oído el menor, en este caso la niña Paula, nacida el NUM000 de 2.001 (de diez años y nueve meses de edad en el momento de ser dictada la sentencia de apelación).
En apoyo de lo anterior cita el artículo 12 de la Convención de derechos del niño, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 y el artículo 6 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA). También en el acto de la vista del recurso aludió al artículo 20 CDFA. El primero de los preceptos citados dice:
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Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
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Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Se garantiza, por lo tanto, el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los...
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