STSJ Galicia 4257/2012, 20 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4257/2012 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala social |
| Fecha | 20 Julio 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2076/09 CG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002076 /2009 CG
Materia: ACCIDENTE
Recurrente/s: Macarena, Gines, Melchor
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, HERMANOS MINCHOS SL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO DEMANDA 0000851 /2008
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de Julio de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 0002076 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MONICA DIAZ REY, en nombre y representación de Dª Macarena, D. Gines Y D. Melchor, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2009, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 4 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000851 /2008, seguidos a instancia de Dª Macarena, D. Gines Y D. Melchor frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, HERMANOS MINCHOS SL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
D. Agapito, figuraba afiliado al régimen especial del mar; prestando servicios como cocinero para la empresa demandada HERMANOS MINCHOS, S.L., quien tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Gallega.
El mismo prestaba servicios en el buque MINCHOS OCTAVO. En fecha 27-10-05 dicho buque se encontraba atracado en el puerto de Díngle (Irlanda) debido al mal tiempo, esperando para hacerse a la mar. El referido decidió abandonar el barco por asuntos propios, y cuando regresaba, al saltar desde un barco que se encontraba abarloado al MINCHOS OCTAVO, se cayó al agua; siendo rescatado par los servicios de salvamento, quienes no pudieron reanimarle. Tercero.- Iniciado expediente de viudedad, se dicta por el ISM resolución reconociendo a Macarena dicha pensión sobre una base reguladora de 1.253,42 euros, y porcentaje de pensión del 52%. Cuarto.- Por resolución del ISM de fecha 30-05-06 reconocía pensión de orfandad a Gines por un importe anual de 3.579,66 euros.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestima la demanda interpuesta por los actores contra la empresa HERMANOS MINCHOS, S.L., la Mutua Patronal MUTUA GALLEGA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TGSS, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
- La sentencia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Macarena, D. Gines Y
D. Melchor contra la MUTUA GALLEGA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa HERMA NO S MINCHO S.L, sobre determinación de contingencia. Frente a dicho pronunciamiento se alza la demandante y formula recurso de suplicación en la que solicita que, previa estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime la demanda presentada. Dicho recurso ha sido impugnado por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.
Como primer motivo de recurso, con amparo en el art. 191 b) de la LPL, la recurrente solicita la revisión de hechos probados, que concreta en el segundo, para que quede redactado con el siguiente contenido: "2º.- El mismo prestaba servicios en el buque MINCHOS OCTAVO. En fecha 27/10/05 dicho buque se encontraba atracado en el puerto de Dingle (Irlanda) debido al mal tiempo, esperando para hacerse a la mar. Durante este tiempo la tripulación libre de guardia, entre la que se encuentra D. Agapito, sale al barco, dándose la circunstancia de que a su regreso, al querer acceder al barco, cae al mar, siendo rescatado por los servicios de salvamento, quienes no pudieron reanimarle".
Apoya la modificación en el diario de navegación, parte de accidente de trabajo (folios 313 y 316). La modificación procede en parte habida cuenta que se sustenta en el mismo documento en que se apoya la Magistrada de instancia para redactar tal hecho probado, y si bien no podemos suprimir el dato de que el trabajador salió del barco por asuntos propios, sí entendemos que procede reflejar el hecho de que durante el tiempo de espera a una mejora de las condiciones climáticas la tripulación libre de guardia, entre la que se encontraba el accidentado, puede salir del barco. En todo caso señalar la contradicción en la que incurre la recurrente en su fundamentación jurídica puesto que utiliza como argumento para fundamentar su pretensión el hecho de que el trabajador estaba de guardia cuando lo que se adiciona demuestra precisamente lo contrario, esto es, que salió del barco por estar libre de guardia.
A continuación la recurrente, al amparo del art. 191 c) de la LPL, formula denuncia de infracción de norma sustantiva entendiendo que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el art. 115 .1 ., 2 y 3 de la LGSS en relación con los artículos 171 a 179 LGSS y 28 y siguientes de la Orden 13 de febrero de 1967.
El argumento de la recurrente es que los hechos objeto de enjuiciamiento necesariamente han de ser considerado como accidente en misión, o subsidiariamente como accidente in itinere habida cuenta que ocurre cuando el trabajador regresa al barco que es su...
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STS, 24 de Febrero de 2014
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