STSJ Andalucía 2007/2010, 8 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2007/2010 |
| Fecha | 08 Septiembre 2010 |
22 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
C.J
SECCIÓN SEGUNDA
SENT. NÚM. 2007/10
ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÀ
ILTMO.SR.D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Ocho de Septiembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1254/10, interpuesto por PORTINOX S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE GRANADA en fecha 3 de Marzo de 2010 en Autos núm. 16/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Geronimo en reclamación sobre DESPIDO contra PORTINOX S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de Marzo de 2010, por la que se estimo la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
- Don Geronimo, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001, ha estado prestando servicios por cuenta y para la empresa PORTINOX, S.A. con C.I.F. A-18005389, dedicada a la actividad de Transformación del Acero, con domicilio en Pulianas (Granada), Carretera de Pulianas, km. 6, C.P. 18197, en virtud de los contratos de trabajo siguientes que obran a los folios 65 a 83 que se dan por reproducidos, constando dado de alta en la Seguridad Social los periodos que se relacionan a continuación: sucesivos contratos de duración determinada, como Especialista Metalúrgico, por obra o servicio determinado:
1.para la fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable, especificando en cada contrato el destino de dichos barriles
el 5 de julio de 1999 hasta el 30 de septiembre de 1999;
el 1 de octubre de 1999 hasta el 2 de enero de 2000;
el 15 de marzo de 2000 hasta el 16 de abril de 2000;
el 20 de abril de 2000 hasta el 25 de abril de 2000;
9 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2001
2.-para la fabricación o reparación de los barriles de distintas firmas
1 de abril de 2001 hasta el 20 de agosto de 2001;
17 de septiembre de 2001 hasta el 11 de noviembre de 2001;
26 de noviembre de 2001 hasta el 23 de diciembre de 2001;
8 de enero de 2002 hasta el 19 de junio de 2002;
21 de junio de 2002 hasta el 28 de agosto de 2002;
5 de septiembre de 2002 hasta el 14 de noviembre de 2002;
26 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2002;
1 de enero de 2003 hasta el 31 de marzo de 2003;
2 de abril de 2003 al 18 de mayo de 2003;
26 de mayo de 2003 al 30 de junio de 2003;
1 de julio de 2003 hasta el 18 de agosto de 2003;
19 de agosto de 2003 al 31 de octubre de 2003;
1 de noviembre de 2003 al 14 de diciembre de 2003;
7 de enero de 2004 hasta 31 de mayo de 2004;
1 de junio de 2004 hasta el 15 de agosto de 2004;
Contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuo s bonificado:
7 de octubre de 2004 al 2 de enero de 2005;
24 de enero de 2005 al 31 de agosto de 2005;
3 de octubre de 2005 al 25 de diciembre de 2005;
12 de enero de 2006 al 31 de agosto de 2006;
7 de septiembre de 2006 hasta el 5 de enero de 2009.
El contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos bonificado, se suscribió como Especialista Escalafón Reparación, para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en "propios escalafón reparación de la actividad cíclica intermitente de fabricación de productos de acero inoxidable" cuya duración se prevé superior a 3 meses, según necesidades productivas, siendo llamado a trabajar según determine el Convenio Colectivo de Metal de Granada y/o normas internas de la Empresa, con jornada estimada dentro del periodo de actividad de 40 horas semanales y su distribución horaria por turnos rotativos de 7 a 15 horas, de 15 a 23, de 23 a 7 horas, de lunes a domingo, con 2 días de descanso, acogido a la modalidad de contratación para mayores de 55 años y hasta los 65 con una bonificación del 55% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes el primer año y el 50% durante el resto de vigencia del mismo, al amparo del arto 44 de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, siendo de aplicación lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio, por lo que en caso de extinción del contrato por causas objetivas y declararse su improcedencia la cuantía de la, indemnización a la que se refiere el arto 53.5 del ET, será de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Metal de Granada (folio 83, que se reproduce).
Consta en autos a los folios 24 al 38 la consulta de situaciones laborales y a los folios 84 al 86 el informe de vida laboral, que se dan por reproducidos.
A los folios 87 y 88, que se reproducen, constan unidas las- dos últimas nóminas del trabajador, de diciembre de 2008 y 5 días de enero de 2009, sobre las cuales fijan el salario día el actor en 65'00 euros, y la empresa en 68'43 euros.
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- Desde el 5 de enero de 2009 el actor está inactivo, por lo que con fecha 30 de noviembre de 2009 remitió comunicación a la empresa para que se le indicara la fecha de su incorporación. Con fecha 2 de diciembre de 2009 la empresa remite burofax al actor expresando que no puede incorporarse al trabajo por falta de actividad garantizando su preferencia a volver según su especialidad, categoría profesional y orden que ocupa en el escalafón, tan pronto exista exceso de trabajo. Consta al folio 106 de autos que se da por reproducido.
El actor considera que con dicha comunicación la empresa ha efectuado un despido tácito e improcedente.
-
- La empresa Portinox ha instado Expediente de Regulación de Empleo, n° NUM002, en el que pide autorización para proceder a la suspensión temporal de contratos por hasta seis meses en los próximos doce meses, por causas económicas, en el cual, por lo que aquí interesa, no se encuentran incluidos los trabajadores fijos discontinuos ya que la empresa mantiene que se encuentran en periodo de inactividad desde el mes de diciembre de 2008, "aplicándoseles lo establecido legalmente a estos efectos" .
A los folios 99 al 105, que se dan por reproducidos, consta el preceptivo Informe de la Inspección de Trabajo en relación al ERE solicitado.
A los folios 89 y 90, por reproducidos, consta comunicación de la empresa Portinox al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de CCOO de fecha 14 de enero de 2010, sobre la Ampliación del ERE que ha solicitado en esa fecha, expresando en dicho comunicado sus razones, consistiendo dicha ampliación en la suspensión temporal de 137 trabajadores de la empresa, por un periodo máximo de cuatro meses, de producción, y a lo largo de los próximos doce meses.
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- Al folio 108 que se reproduce, consta certificado efectuado el 28 de enero de 2010 por la Responsable de Recursos Humanos de la empresa Portinox, S.A., correspondiente a los periodos de actividad y periodos de inactividad del actor desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 26 de enero de 2010, del cual resulta un total de días activos 1476 e inactivos 462.
A los folios 110 y 111 consta informe histórico personal aportado por la empresa referido al actor, que se reproduce.
A los folios 144 a 146 consta informe del orden de escalafón, según el cual el actor tiene el n° 1 de orden de escalafón en la línea de reparación, que se da por reproducido.
A los folios 147 y 148 consta Informe efectuado por la empresa sobre todo el personal fijo discontinuo, por número de días activos desde el 1 de octubre de 2004 hasta el30 de julio de 2009.
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- Constan unidos al ramo de prueba de la demandada, entre otros, las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada en conflicto colectivo sobre discontinuos de fecha 4 de noviembre de 2009 (folios 128 a 133) y la del Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada de fecha 27 de enero de 2010 (folios 190 a 194).
Por el actor se ha presentado escrito de fecha 18 de febrero de 2010 acompañando la Sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Granada, número 309/10, de 27 de enero de 2010 que se da por reproducida, dictada en el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 referida en el párrafo anterior, por la que estimando dicho recurso revoca la citada sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, folios 195 a 202 que se reproducen.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores
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- Ante el CEMAC de Granada tuvieron lugar en fecha 29 de diciembre de 2009 los preceptivos actos de conciliación previos en virtud de papeletas de conciliación presentadas en fecha 16 de diciembre de 2009 por el actor, con el resultado de SIN AVENENCIA (folios 4 y 5, Y 51 Y 53 que se reproducen). En sendas actas consta que la demandada manifiesta que "el actor no ha sido despedido ni de forma expresa ni de forma tácita. El actor sigue ligado a la empresa como trabajador fijo discontinuo, y se encuentra en periodo de inactividad, hasta que pueda ser llamado según el orden que tiene en el escalafón cuando exista trabajo para los fijos discontinuos, lo que actualmente se calcula pueda ocurrir sobre primavera del próximo año. Que los derechos de los fijos discontinuos han sido reconocidos de forma expresa en reciente sentencia de fecha 4-11-2009, en conflicto colectivo dictada en...
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