STSJ Andalucía 2795/2010, 19 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2010:4920 |
| Número de Recurso | 1642/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2795/2010 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso.- 1642/10(L), sent. 2795 /10
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
D. BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a diecinueve de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2795 /10
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Jacinta, representada por la Sra. Letrada Dª. Rosa Gómez Escalante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 946/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra DIA S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 26 de febrero de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La actora ha prestado servicios desde 2-9-08 para la demandada, con categoría de jefe de departamento y un salario de 2.065,20#.
En el contrato de trabajo se pactó un período de prueba en la cláusula 3ª del contrato: "según convenio, oferta o cláusula anexa". En la cláusula anexa nº 4 se remite al art. 14.1 ET .
El lugar de la prestación de dichos servicios era el Almacén ubicado en el Polígono Industrial Las Salinas de Poniente, en su calle Pitágoras, n0 17, P44-53, del Puerto de Santa María, siendo la actividad de la entidad demandada la distribución y el comercio de la alimentación.
El 25 de mayo 2.009 se le comunicó a la actora el cese de su contrato, alegando la causa de no superación del período de prueba. La actora firmó disconforme en el finiquito que le entregó la empresa.
La actora había tenido un aborto el 2-6-08, habiendo tenido un embarazo ectópico tubárico accidentado. Estuvo de baja por IT desde 29-5-08 a 15-8-08.
La actora para acceder al empleo en la empresa demandada pasó por tres entrevistas. La última de ella se realizó por Segismundo, que la seleccionó. Ella le comunicó que había estado embarazada, que había sufrido un aborto y que estaba en tratamiento, para poderse quedar embarazada.
La actora realizó un primer período de formación desde Septiembre 08 hasta principios de
2.009 en el centro de trabajo de Dos Hermanas (Sevilla). Un día se la encontró el jefe de servicios, Coordinador de RRHH de la zona Sur, Segismundo, en su puesto de trabajo mal sentada, diciendo que la gestión de nóminas que estaba haciendo no le interesaba nada, delante de varias personas. A finales de octubre 08 se les hizo un examen a varios trabajadores, la actora y otra trabajadora obtuvieron mal resultado y tuvieron que repetirlo. Este segundo examen la actora tampoco lo hizo bien.
Normalmente el periodo de formación dura un mes y medio, la actora estuvo más de tres. El centro del Puerto de Santa María llevaba abierto desde octubre 08.
El 5-12-08 la actora pidió permiso a su jefe Pedro Jesús para acudir a unas pruebas médicas en relación a los problemas que había tenido con el embarazo y para faltar todo el día, debiendo de guardar reposo los días siguientes que eran el puente de la Inmaculada. En marzo 2009 la actora le comentó al Sr Pedro Jesús que los resultados de las pruebas eran positivos, por lo que tenía posibilidad de quedarse embarazada.
En la empresa existe un número elevado de mujeres en puestos de Jefes de Personal, coordinadoras del RRHH y la propia Directora de RRHH. En el centro del El Puerto de Santa María en Personal eran todas mujeres, cuatro empleadas, una de ellas tiene un niño de dos años.
La actora no tenía conocimientos suficientes sobre nóminas. Cuando la administrativa que trabajaba con ella, Fátima, le consultaba, no le sabía responder y le dio orden que para esas dudas llamase al centro de Dos Hermanas o a Madrid. En las reuniones con jefe de servicios, Coordinador de RRHH de la zona Sur, Segismundo, la actora no sabía responder a cuestiones relativas a las nóminas, aunque Fátima se lo hubiese explicado el día anterior y era esta la que tenía que contestar. La actora le entregó a Fátima sanciones que había dejado prescribir, y le indicó que debía subir al calificación de la falta o dejarlas prescritas. Fátima hubo de encargarse de revisar la actualización salarial del Convenio Colectivo, siendo competencia de la actora.
Para las elecciones el jefe de servicios, Coordinador de RRHH de la zona Sur, Segismundo le revisó el censo electoral, se lo envió a la actora por correo electrónico, coincidió con ella en el AVE y se lo explicó.
A pesar de ello la actora cometió errores y hubo reclamaciones por la antigüedad de algunos trabajadores en el censo.
La actora no supo gestionar los pluses de aquellos trabajadores trasladados desde el centro de DOS Hermanas al Puerto de Santa Mª, lo resolvieron el jefe de personal de Dos Hermanas Martin y la auxiliar Fátima .
A principios de marzo 09 se hizo una evaluación a todos los trabajadores y se fijaron objetivos. El 13-4-09 se le comunica a la actora, como a los demás empleados, su puesto de acuerdo al nuevo modelo de gestión de RRHH. A todos los jefes se les pagó bonus, incluida la actora por el desempeño del 2008, lo que se evaluó en marzo
09.
La actora desde Septiembre 09 presta servicios para otra empresa Asoc Salus Infirmorum Cádiz CE con un contrato a tiempo parcial de 3 horas, aumentado a 13 horas después y un salario de 516'52 # brutos al mes con prorrata.
La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical de los trabajadores.
Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido discriminatorio por razón de sexo -embarazo-, desestimado por acaecer en periodo de prueba justificando la empresa el porqué no lo había superado, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados,4º, 5º, 6º 10º y supresión del 9º; como la infracción del art.
14.1 ET . Argumenta que no se le señala el tiempo de duración del periodo de prueba y que en la cláusula contractual no está claro cual es su duración por las remisiones al convenio, oferta y cláusula anexa. Concluye en que el periodo es el del ET.
Alega infracción de la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba.
La recurrente pretende la revisión del HP 1º para que tenga la siguiente redacción: "La actora ha prestado servicios desde 2-9-08 para la demandada, con categoría de jefe de departamento y un salario de 2.065,20#.
En el contrato de trabajo, en su cláusula 3ª aparece la siguiente redacción: La duración del presente contrato será INDEFINIDA, iniciándose la relación laboral en fecha 2/09/08 y se establece un periodo de prueba de (4) según convenio, oferta o cláusula anexa, estableciéndose en la leyenda (4 ): Habrá de respetarse, en todo caso, los dispuesto en el articulo 14.1 del Estatuto de los Trabajados, siendo este articulo del ET el que rige el periodo de prueba entre las partes contratantes."
Lo apoya en el doc. del f. 13.
No se accede a tal revisión pues amen de ser reiterativa de lo que ya obra en ese HP 1º, se contradice con el hecho cuarto de la demanda "tan solo quedaban cuatro días para que mi periodo de prueba terminase", hecho que reitera el que obra al f. 404 lo que supuso el que no se cuestionase que el despido se produjese agotado el periodo de prueba, siendo pacífico, hasta este recurso, el que se produjo cuatro días antes de finalizar el periodo de prueba. Ello supone una vulneración de la prohibición del ius novorum dada la naturaleza extraordinaria de este recurso lo que significa que su ámbito, el conocimiento del tribunal superior de justicia queda limitado, de tal manera que las potestades de la instancia y del recurso no coinciden, puesto que en éste es más reducido.
La recurrente pretende la revisión del HP 5º para que tenga la siguiente redacción: "La actora para acceder al empleo en la empresa demandada pasó por tres entrevistas, realizándose la última de ellas por Don Segismundo a quién ésta comunicó que meses antes había padecido un aborto, había tenido una operación bastante complicada derivada del aborto y que NO sabia si podía quedarse embarazada, teniendo que hacerse una prueba para saberlo, y en todo caso esperar un año desde que tuvo el aborto para quedarse en cinta."
Lo apoya en los doc. de los f. 24 a 33,38 y 39 y en el testimonio del Sr. Pedro Jesús .
No se accede a la revisión ya que de la literalidad de esos documentos no se obtiene el hecho pretendido sino es mediando conjeturas, suposiciones y deducciones, amen de sustentarse en medio de prueba inidóneo para la revisión fáctica. Se suma que de accederse a tal revisión el relato histórico de la sentencia sería contradictorio con lo narrado con valor de hecho en el FDº 2º en su penúltimo párrafo cuando dice "tenía posibilidades de quedarse embarazada (en marzo de 2009)" En fin, no se acredita error alguno en la valoración de la prueba documental citada.
La recurrente pretende la revisión del HP 6º para que tenga la siguiente redacción: "El periodo de formación de la actora duró tres meses dado que el Centro de Trabajo que debía ocupar, el de El Puerto de Santa Maria, no...
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