STSJ Galicia 5085/2010, 12 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5085/2010 |
| Fecha | 12 Noviembre 2010 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5429/2005-SGP
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
MARIA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, doce de noviembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 5429/2005 interpuesto por D. Florentino contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Florentino en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandada SESA START ESPAÑA ETT SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 334/2005 sentencia con fecha quince de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO: Que el demandante Don Florentino vino prestando sus servicios para la demandada Sesa Sytart España E.T.T.S.A. Unipersonal con antigüedad de 15/07/2004, con la categoría profesional de reportero gráfico, percibiendo un salario mensual de 1.851,18 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO: Que el actor remitió solicitud a la empresa en los siguientes términos: "Estimado Don Florentino : Me dirijo a Usted a través de la presente, a fin dé dar contestación a carga que nos fue entregada en fecha 7 de marzo de 2005, a través dé la cual solicita disfrutar de la hora de lactancia, en tanto en cuanto su esposa es profesional por cuenta propia y no puede hacer uso de tal derecho, así como cambiar dicha hora de lactancia por un mes de licencia retribuida de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores. Más en concreto, es el artículo 37,4 del Estatuto de los Trabajadores que regula el derecho de la lactancia. "Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen." A la vista de la redacción del mencionado artículo, y de la jurisprudencia que se ha desarrollado al respecto, resulta que no ha lugar a la petición que Usted nos solicita, en primer lugar porque su esposa no realiza una prestación dé servicios por cuenta ajena, requisito imprescindible para disfrutar del derecho a lactancia, y en segundo lugar porque la legislación actual no contempla la posibilidad dé "canjear" el tiempo de lactancia por un permiso retribuido de un mes. Atentamente./ Solicitud que fue denegada./ TERCERO: La esposa del actor, madre del menor lactante se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, realizando trabajos por cuenta propia./ CUARTO: En fecha 27/04/2005 se celebró acto de conciliación ante el S.M.A.C con resultado de sin efecto.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimando la demanda deducida por DON Florentino contra SESA STARA ESAÑA E.T.T. SA UNIPERSONAL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente, que dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de informaran sobre la procedencia de interponer por la Sala cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, presentándose alegaciones por la demandada el 23-diciembre-08 e informe el Ministerio Fiscal el 5-febrero-09.
La Sala dictó auto el 13-febrero-09 cuya parte dispositiva es del siguiente particular:
"ACORDAMOS/ 1º. Plantear en trámite de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la siguiente pregunta:/ 1.-¿ Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 13 del Tratado y en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 y en la Directiva 2002/73 que modifica a aquella, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, una Ley nacional (en concreto el art. 37 4º del Estatuto de los Trabajadores ) que reconoce la titularidad del derecho a un permiso retribuido de lactancia exclusivamente a las madres que trabajan por cuenta ajena, consistente en una reducción de jornada de media hora o bien una ausencia del trabajo de una hora que puede ser dividida en dos fracciones, de carácter voluntario y retribuido a cargo del empresario y hasta que el niño/a cumple la edad de nueve meses y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los padres que trabajan por cuenta ajena?./ 2º. Suspender las presentes actuaciones mientras tal cuestión prejudicial se resuelve, quedando hasta entonces el procedimiento pendiente de dictar sentencia./ Se acuerda remitir testimonio de esta resolución con testimonio de todas las actuaciones y copia de los textos legales nacionales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aludida, al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a quien se solicita que remita acuse de recibo de todo ello".
Remitidas las actuaciones al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, por éste se dictó sentencia en fecha 30-septiembre-10 cuya parte dispositiva es del siguiente particular:
"...el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara: El artículo 2, apartados 1, 3 y 4 y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las...
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