STSJ Galicia 1035/2011, 24 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1035/2011 |
| Fecha | 24 Febrero 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3012/2007-SGP-A
ILMO SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA.
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, 24 de febrero de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 3012/2007 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Nemesio en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 875/2006 sentencia con fecha veintitrés de Marzo de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"Primero.- El actor Nemesio es vecino de Vilardevós, y ha nacido el 4-3-35 con n° de afiliación a la Seguridad Social española NUM000 ./ Segundo.- El actor cotizó en España de 10-10-85 al 41-1-86 y de 1-5-05 a 31-1-06, 383 días y en Alemania, de 24-2-69 a 15-8-85, 199 meses. Igualmente cotizó al desempleo para mayores de 52 años de 4-8-90 al 30-6-99 y del 1-7-99 al 4-300, 3.501 días./ Tercero.- El 1-2-06 el demandante solicitó pensión de jubilación, que no fue contestada. Interpuesta el 29-9-06 reclamación previa, tampoco fue contestada./ Cuarto.- El demandante desde el 1-4-00 recibe pensión de jubilación por Alemania".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Nemesio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación, condenando a las Entidades Gestoras a que le abonen al actor con fecha de efectos de 1-2-06 la pensión de jubilación, resultante de aplicar a la base reguladora de 479,84, el 86% de cotización, el 100% de porcentaje según edad y prorrata témporis a favor de España de 39,07% y aplicando revalorizaciones y mejoras legales, catorce veces al año y con carácter vitalicio, y debiendo estar y pasar por lo aquí declarado".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima la demanda, declara el derecho del actor a percibir pensión de jubilación y condena a las Entidades Gestoras a que le abonen dicha pensión con fecha de efectos de 1-2-06, resultante de aplicar a la base reguladora de 479,84, el 86% de cotización y el 100% de porcentaje según edad, con prorrata temporis a favor de España de 39,07% y con las revalorizaciones y mejoras legales. Decisión ésta contra la que recurren los demandados INSS y TGSS, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL, en el que interesa que el hecho probado segundo de la sentencia de instancia quede redactado en la forma siguiente: "El actor cotizó en España de 10.10.1985 al 01.01.1986, y de 01.05.2005 a 31.01.2006, mediante suscripción de convenio especial, 383 días, y en Alemania de 24.02.1969 a 15.08.1985, 199 meses. Igualmente cotizó al desempleo para mayores de 52 años de 04.08.1990 al 30.06.1999, y del 01.07.1999 al 04.03.2000, 3.501 días".
La modificación que se solicita debe prosperar por resultar así de la prueba documental que se cita, en concreto, los folios 44 y 83 a 88 de autos en los que figura que suscribió durante el periodo que se cita convenio especial como emigrante retornado, obligándose a cotizar por la base mínima de 598, 50 # de durante dicho periodo.
Al amparo del art. 191 c) de la LPL, formulan las Gestoras recurrentes un segundo motivo de suplicación en el que denuncian infracción del art. 161.1 b) de la LGSS, sobre la base de sostener que, en el caso de autos, el precepto aplicable a efectos de carencia específica es el primer párrafo del art. 161.1 b), ya que el actor cumple el primero de los requisitos exigidos en este art. 161 que es la condición de alta del art. 124.1 de la LGSS. Así, en el momento de causar el derecho (1 de febrero de 2006 ) se encontraba en situación asimilada al alta por suscripción de convenio especial desde el 1 de mayo de 2005, y...
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