STSJ Asturias 1747/2011, 24 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1747/2011 |
| Fecha | 24 Junio 2011 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01747/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2011 0101184
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001144 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000545/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO
Recurrente/s: Desiderio
Abogado/a: SILVIA ALLER GARCIA
Recurrido/s: INSS INSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1747/11
En OVIEDO, a veinticuatro de Junio de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001144/2011, formalizado por la Letrada SILVIA ALLER GARCIA, en nombre y representación de Desiderio, contra la sentencia número 76/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000545/2010, seguidos a instancia de Desiderio frente a INSS, T.G.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Desiderio presentó demanda contra INSS, T.G.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 76/2011, de fecha quince de Febrero de dos mil once.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- El actor Desiderio, nacido el 7-3-1956 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de Estanquero en el régimen especial de trabajadores autónomos. Figura inscrito en el Servicio Público de Empleo desde el 19 de enero de 2006. Figura con los siguientes periodos en el régimen especial de trabajadores autónomos: del 1 al 31 de mayo de 1998 descubierto y prescrito, del 1 de junio de 1998 al 28 de febrero de 1999(273 días) y del 1 de marzo de 1999 al 30 de junio de 2000 descubierto y prescrito; el número total de días en el régimen especial es de 792.
-
- Solicitó la valoración de su estado y se inicio el expediente en el que se dictó resolución el 19 de marzo de 2010 desestimatoria frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 10 de mayo de 2010; interpuso la demanda el 9 de junio.
-
- El Equipo de Valoración de incapacidades emitió informe el 17-3-2010, según consta en autos.
-
-Presenta asma bronquial persistente moderada sin reversibilidad tras B2; en el año 2002 se le diagnosticó y trató tuberculosis pulmonar. En la exploración no mostró clínica ansioso-depresiva.
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- El importe de la base reguladora mensual es de 498,29#.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimo la demanda interpuesta por D. Desiderio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de
Desiderio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de abril de 2011.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de mayo de 2011 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión estanquero, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión derivada de enfermedad común.
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve a la Entidad Gestora de todos los pedimentos en su contra formulados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, para que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100 % de su base reguladora o, subsidiariamente, una incapacidad permanente total para su profesión derivada de enfermedad común.
Denuncia el recurrente por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el motivo primero del Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en relación con el Art. 125.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio . Argumentando, en sustancia, que el demandante provenía del régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, donde no existe prestación por desempleo y, consecuentemente, la inscripción como demandante de empleo ningún beneficio le iba a reportar; cuando además la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que en determinados casos, tales como la incomposibilidad física de renovar la demanda, no se precisa permanecer inscrito de forma ininterrumpida.
Es cierto que el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 124.1 de esa misma norma, exige estar de alta o en situación asimilada al alta para causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva, y que a la situación de alta se asimila, según el art. 36.1.1 del RD 84/1996 citado por el recurrente, «la de paro involuntario una vez agotada la prestación... siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo». En concreto y por lo que se refiere al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos se ha considerado como situación asimilada a la de alta el paro involuntario pues, como señala la STS de 9 de Diciembre del 1999 (rec. 108/1999 ), "el punto de partida del razonamiento que lleva a la anterior conclusión deben ser los preceptos generales (art. 95 de la LGSS-74, art. 125 de la LGSS-94 ) y específicos del RETA (art. 29 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, art. 69 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, disposición adicional 13ª del Real Decreto 9/1991 ) que establecen el régimen jurídico del requisito de 'alta' o 'situación asimilada' a los efectos del reconocimiento de los distintos derechos a prestaciones de Seguridad Social. De este complejo...
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