STSJ Asturias 3106/2011, 16 de Diciembre de 2011
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2011:4316 |
| Número de Recurso | 2732/2011 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3106/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 03106/2011
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2011 0102798
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002732 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000500/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON
Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE GIJON
Abogado/a: BELEN CUBA VILLA
Procurador/a: Graduado/a Social:
Recurrido/s: Domingo, MINISTERIO FISCAL
Abogado/a: ROBERTO COSTALES ESCUDERO
Procurador/a: Graduado/a Social:
Sentencia nº 3106/11
En OVIEDO, a dieciséis de Diciembre de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002732/2011,formalizado por la LETRADA Dª BELEN CUBA VILA, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia número 275/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000500/2011, seguidos a instancia de Domingo frente a AYUNTAMIENTO DE GIJON, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D Domingo presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 275/2011, de fecha veintisiete de Julio de dos mil once .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- El demandante D. Domingo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, con la categoría profesional de Socorrista, realizando servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del concejo de Gijón durante la temporada estival, dentro del ámbito del Convenio Colectivo para el Personal Laboral, Fundaciones y Patronato del Ayuntamiento de Gijón, tras superar una selección mediante el sistema de concurso-oposición, en virtud de los siguientes contratos de trabajo de obra o servicio determinado, a tiempo parcial para los meses de mayo y a tiempo completo a partir del 1 de junio de cada año: "Contrato para obra o servicio determinado temporada de baños de 2010 en las Playas del Concejo de Gijón, desde el 15 de mayo de 2010 hasta fin de obra con la categoría profesional de socorrista lanchero"
-
- El número de días efectivamente trabajados en los sucesivos contratos asciende a 138 . El salario bruto diario durante la vigencia de la última relación laboral asciende a 64,03 euros.
-
- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón se dictó Sentencia firme de fecha 7 de febrero de 2011 en los autos 836/10, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, que declara el carácter indefinido discontinuo de la relación laboral.
-
- El 1 de mayo de 2011 se iniciaron los servicios de vigilancia y socorrismo en las playas del concejo de Gijón, sin que el actor fuera llamado hasta la fecha.
-
- Que este Ayuntamiento ha articulado un proceso de selección que considera a los nuevos socorristas y demás personal del servicio de salvamento y socorrismo en las playas del concejo de Gijón como funcionarios interinos.
-
- Presentada la preceptiva reclamación previa en fecha 25 de mayo de 2011 en solicitud de que se declare el despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, fue estimada parcialmente la misma mediante Resolución de la Concejalía Delegada de la Administración Pública y Hacienda de 15 de julio de de 2011 que reconoce la improcedencia del despido por falta de llamamiento al inicio de la temporada de baños y acuerda el pago de los salarios dejados de percibir desde el 1 de junio hasta el 15 de julio de 2011.
-
- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando la acción principal deducida por D. Domingo contra AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debo declarar y declaro NULO el despido del que fue objeto el actor el 1 de mayo de 2011, condenando a las citada demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios dejados de percibir.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE GIJON formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de octubre de 2011.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón de 27 de julio de 2.011 estimó la demanda formulada por el actor y declaró la nulidad del despido acordado por la empresa demandada, AYUNTAMIENTO DE GIJON, condenándolo a la inmediata readmisión del actor y a abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha des despido, en concepto de salarios de tramitación.
Frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del Ayuntamiento demandado, con amparo procesal en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento laboral, aprobada por R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril, denunciando en sede de censura jurídica, la infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el Art. 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y la violación del Art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ambos en relación con el Art. 24 de la Constitución, así como de la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo relativa a la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en cuanto que, acreditada la concurrencia de indicios que permiten vislumbrar la referida vulneración, lo cierto es que Corporación recurrente aportó en el acto de la vista la Resolución de 15 de julio de 2011 mediante la que se resuelve la estimación parcial de la reclamación previa, reconociendo la improcedencia del despido del actor ante la falta del correspondiente llamamiento para incorporarse a su puesto de trabajo durante la temporada estival de baños.
Pretende la Corporación demandada, en el motivo único de suplicación, que se deje sin efecto el pronunciamiento judicial que declaraba nulo el acuerdo empresarial por el que se acordó el despido del actor porque, argumenta la Letrado Consistorial recurrente, no todo despido producido tras una reclamación o actuación judicial del trabajador ha de ser considerado represalia vulneradora de la garantía de indemnidad si se destruye el indicio que de tal secuencia pudiera desprenderse. En este sentido, sigue diciendo, se ha acreditado que la decisión administrativa responde a una causa objetiva y fundada, y así lo evidencia el informe del Director General de Servicios obrante al folio 117, al analizar las funciones de seguridad pública que aconsejan la aplicación del régimen funcionarial y no laboral de los socorristas que han de atender la temporada de baños en las playas del Concejo, de donde se sigue que la convocatoria del proceso selectivo para la contratación de funcionarios interinos que con tal finalidad se hizo y la subsiguiente falta de llamamiento del actor, no solo no guarda relación con el hecho de que el trabajado hubiera demandado en su momento a la administración, y a tal efecto puede comprobarse como otros trabajadores en análoga situación fueron declarados en situación de excedencia, sino que la misma resulta ajustada a las previsiones del Art. 10 de la ley 7/2007, de 12 de mayo, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
El fundamento de la resolución de instancia radica en considerar que la Corporación cometió las infracciones previstas en los Arts. 55.5 y 53.4 del ET, del Art. 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, en cuanto que, declarada judicialmente la existencia de una relación laboral indefinida-discontinua, que por definición comporta el carácter permanente de la prestación de servicios, la falta de llamamiento del actor al comienzo de la temporada de baños, mediante el ardid de mutar la tipología o naturaleza de la relación pasando de laboral indefinida a administrativa de carácter temporal, implica un fraude dirigido a privar de eficacia el mandato judicial y, en consecuencia, tal respuesta administrativa no puede destruir el indicio que conduce a considerar que efectivamente el despido del actor no fue sino un acto de represalia por las anteriores reclamaciones del trabajador y que, en consecuencia, debe desplegar su plena virtualidad mediante la declaración de nulidad del despido.
La garantía de la indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art. 5 del Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general,...
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