STSJ País Vasco 2380/2010, 21 de Septiembre de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:2955 |
| Número de Recurso | 1724/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2380/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1724/10
N.I.G. 48.04.4-09/011196
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Simón contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veinticinco de Marzo de dos mil diez, dictada en proceso sobre (RDE. desempleo), y entablado por Simón frente a INEM SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Simón trabajaba para la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de julio de 2008 y con una duración de seis meses, con la categoría de camarero, contrato prorrogado por seis meses más hasta el 25-6-09. La empleadora se dedicaba a la explotación de un local de hosteleria sito en la Avda Askatasun de Durango.
El 25.06.09 se extingue el contrato temporal por expiración del plazo pactado, por el trabajador se desarrollaban las actividades de camarero propias y permanentes de la empresa, el trabajador no acciona frente a la extinción.
El 17-6-09 el actor y una de las comuneras anteriores, Victoria, constituyen una comunidad de bienes para solicitar el NIF, NIF que se otorga el 18-6-09 y con domicilio de la comunidad de bines en el local de negocio; comunidad de bienes que se dedicaría a la explotación hostelera del mismo local de negocio, explotación que se inicia el 1 de julio de 2009, momento en el que se concierta el arrendamiento del local de negocio y en el que el actor se da de alta en autónomos.
El 29-6-09 el actor solicita la prestación de desempleo y le es reconocida la misma desde el 26-6-09 con una base reguladora de 47,29 euros día y por un periodo de 300 días.
El 30-6-09 solicita su abono en pago único. El 30-6-09 se disuelve la anterior comunidad de bines que había contratado al actor, formada por dos personas, una de ellas su actual co-comunera.
Por Resolución del INEM de 14-8-09 se le deniega la prestación en pago único. Presentada reclamación previa la misma es desestimada por Resolución de 28-10-09, señalándose la demanda reconvencional por ser indebidas las prestaciones de desempleo anteriormente reconocidas.
Adjunta a la solicitud de pago único facturas de proveedores fechadas desde el 25-6-09 hasta el 30-6-09, facturas dirigidas a la nueva comunidad de bienes sita en el mismo local de negocio, actuando el actor como empresario.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
DESESTIMAR la demanda presentada por D Simón frente al INEM absolviendo al mismo de las pretensiones frente a él ejercitadas.
ESTIMAR la demanda reconvencional del INEM frente a Simón, revocando el derecho a cobro de prestaciones de desempleo reconocidas por Resolución de 7-7-09 a percibir desde el 26-6-09 con una base reguladora de 47,29 euros día y por un periodo de 300 días.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El 15 de julio de 2010 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 21 de septiembre.
Don Simón plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que reclamaba, frente al Servicio Público de Empleo Estatal ( SPEE) el abono de la prestación por desempleo, en la modalidad de pago único, lo que había sido desestimado en vía administrativa por dicha entidad gestora, al entender mediante fraude de ley, pues se entendió que no había una situación de cese laboral, de pérdida de contrato de trabajo, sino que se había simulado un cese de contrato temporal que en realidad era indefinido para que la demandante cobrase la prestación de desempleo, cuando ya era empresario.
Tal tesis es asumida por la Juzgadora en la sentencia recurrida, que también estima la demanda reconvencional planteada por el demandado y revoca al demandante el reconocimiento de la prestación en su día reconocida y frente a la misma se opone por la recurrente que medió realmente aquel cese y que solo empezó a actuar de empresario luego de finar tal contrato laboral.
En el escrito de formalización del recurso la parte recurrente termina por pedir la revocación de tal pronunciamiento y que se condene a la demandada a reconocerle y abonarle la prestación de desempleo, modalidad de pago único.
Al efecto plantea un motivo de impugnación enfocado por la vía del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ), para suprimir o modificar el tercer hecho probado de la sentencia recurrida y uno segundo, enfocado por la vía del apartado c de tal artículo 191, en el que se alega la infracción de artículo 228 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2.002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, en la redacción dada por el Real Decreto 1.975/2.008, de 28 de noviembre, sobre las medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda y en relación con el Real Decreto 1.044/1.985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento de empleo. Dicho recurso es impugnado por la demandada, que se opone a ambos motivos de impugnación, instando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Primer motivo de impugnación.
No procede ni la reforma ni la supresión instada del hecho probado tercero, pues entre las facturas aportadas las hay efectivamente de la clase "pro forma", como dice la recurrente, pero otras son efectivas facturas y no simples ofertas, como acontece con la obrante al folio 68 o la de indeterminada fecha obrante al folio 66, pero en todo caso anterior al 30 de junio de 2010, pues se presentó junto con la solicitud y documentación aneja para obtener la prestación por desempleo en la modalidad de pago único, como señala la parte impugnante del recurso.
La primera de las dos indicadas es de fecha 25 de junio de 2010, fecha coincidente con la alegada terminación del contrato de trabajo y aparece el actor como titular de la comunidad de bienes que explota el restaurante.
La segunda, de fecha anterior al 30 de junio de tal año, según lo dicho, el actor aparece como miembro de la comunidad de bienes, titular de la explotación indicada.
De modo que no cabe tildar de errónea la constancia judicial de la existencia de este tipo de facturas en el periodo mediante entre el 25 y el 30 de junio de 2010.
Por tanto, se ha de rechazar el primer motivo de impugnación, al no concurrir el supuesto de error judicial al valorar la prueba, al que alude el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194 punto 3 para que proceda la reforma pretendida.
Segundo motivo de impugnación.
A.- En primer lugar, se ha de puntualizar que el artículo 2 punto 1 del Real Decreto 1975/2008 permite acceder a aquella modalidad de pago único también al trabajador que pretende asumir la condición de autónomo en el futuro, aún y cuando no ostente la condición de persona con discapacidad, a diferencia del anterior texto de aquella disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002
B.- En segundo lugar, se ha de señalar que el punto 4 de tal disposición transitoria dice: "La solicitud del abono de la prestación por desempleo de nivel contributivo, según lo establecido en las reglas 1, 2 y 3, en todo caso deberá ser de fecha anterior a la fecha de incorporación a la cooperativa o sociedad laboral, o a la de constitución de la cooperativa o sociedad laboral, o a la de inicio de la actividad como trabajador autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta del trabajador en la Seguridad Social.
Si el trabajador hubiera impugnado el cese de la relación laboral origen de la prestación por desempleo, la solicitud deberá ser posterior a la resolución del procedimiento correspondiente. "
C.- En el presente caso la solicitud de tal abono la presentó el actor el día 30 de junio de 2009 y el día 1 de julio de tal año se da de alta el trabajador como trabajador autónomo (hecho probado segundo de la sentencia).
Por tanto, se cumple con el requisito temporal previsto para este caso en la norma.
D.- Ahora bien, en la resolución impugnada se confirma la denegación de tal solicitud de pago único de la prestación y se estima la reconvención, revocando la prestación de desempleo concedida, por entender que el demandante en realidad no estaba en situación legal de desempleo, sino que ejercía ya de empresario antes de ese formal cese, no llegando a estar en situación legal de desempleo, tal y como imponen el artículo 207 letra c y 208 punto 1 y 228 punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social .
E.- Como ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 20 de abril de 2010, recurso 336/10, en casos como el presente...
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