STSJ Galicia 344/2010, 24 de Marzo de 2010
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:2569 |
| Número de Recurso | 488/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 344/2010 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00344/2010
PONENTE: Dª DOLORES RIVERA FRADE
RECURSO: RECURSO DE APELACION 488/2009
APELANTE: Ángel Jesús
APELADO: CONCELLO DE PAZOS DE BORBEN
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, veinticuatro de Marzo de dos mil diez.
En el RECURSO DE APELACION 488/2009 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
D. Ángel Jesús, contra SENTENCIA
de fecha dos de Junio de dos mil nueve dictada en el procedimiento PA 92/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de VIGO sobre RETRIBUCIONES. Es parte apelada el CONCELLO DE PAZOS DE BORBEN, dirigido por el letrado don SANTIAGO CASTRO PEREZ.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª DOLORES RIVERA FRADE.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por don Ángel Jesús contra la desestimación presunta de la solicitud formulada ante el Concello de Pazos de Borbén en fecha 27-6-08, relativa al reconocimiento de los derechos económicos a que se refiere la Disposición Adicional 17ª de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de Función Pública de Galicia, y declaro que la denegación recurrida es conforme a Derecho. No se hace expresa condena respecto a las costas causadas en este juicio".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Por el Letrado del Servizo Galego de Saúde se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo en los autos de procedimiento abreviado numero 92/09, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Ángel Jesús contra la desestimación presunta, por silencio administrativo del Concello de Pazos de Borbén, de la solicitud presentada por el recurrente el día 27 de junio de 2008 en la que solicitaba que se le reconociese el derecho a percibir el complemento de destino fijado en la normativa de presupuestos para los Directores Generales de la Administración del Estado por aplicación de lo dispuesto en la Ley 4/1988, de la Función Pública de Galicia, en la redacción dada por la Ley 13/2007, de 27 de julio, y a que se le reconociese al mismo tiempo el derecho a percibir en concepto de atrasos el referido complemento desde la entrada en vigor de la Ley 13/2007, realizándose las correspondientes cotizaciones a la seguridad social por los atrasos citados, y regularizándose las bases de cotización desde la entrada en vigor de la citada Ley hasta la actualidad.
La respuesta dada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Vigo al recurso dirigido frente a la indicada resolución presunta, ha sido la de desestimarla en base a dos tipos de argumentos. En primer lugar porque no podría prosperar la pretensión del actor encaminada a que se reconozca a su favor un complemento retributivo por el desempeño de un cargo por el que ha estado en situación de servicios especiales antes de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, habiéndose incorporado al servicio activo en su plaza en el Concello demandado en el año 2005 y por tanto antes de la entrada en vigor de la citada norma; y en segundo lugar, por no ser aplicable a los funcionarios de la Administración local la normativa autonómica que cita el actor en apoyo de sus pretensiones, al no considerarla el Juez de instancia como fuente de un derecho retributivo de los funcionarios al servicio de la Administración local.
No conforme el recurrente con los argumentos que sirvieron de base jurídica al fallo desestimatorio que se contiene en la sentencia apelada, se alza en esta segunda instancia alegando que la normativa autonómica sí es de aplicación a los funcionarios locales en tanto que el artículo 3 de la Ley de la Función Pública de Galicia establece que "en lo que no está reservado a la legislación del Estado, será de aplicación al personal de la Administración local".
Lo que reclama el actor con la interposición del recurso que fue desestimado en la sentencia de instancia, es el complemento de destino fijado por la normativa de presupuestos para los Directores Generales de la Administración del Estado, por aplicación de lo dispuesto en el Disposición Adicional 17ª de la Ley 4/1988, de Función Pública de Galicia, en la redacción dada por la Ley 13/2007, de 27 de julio .
El artículo 23 de la Ley 13/2007, añadió un nuevo apartado 4 al artículo 53 de la Ley 4/1988, con la redacción siguiente: "La administración pública velará para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que fueran nombrados altos cargos, miembros del poder judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que fueran elegidos alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, presidentes de diputaciones o instituciones equivalentes, diputados o senadores de las Cortes Generales y miembros de las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y en el conjunto de complementos que el que se establezca para los que fueran directores generales y otros cargos equivalentes o superiores de la correspondiente administración pública".
Por su parte, el artículo 34 de la misma Ley 13/2007, añadió una disposición adicional decimoséptima a la Ley 4/1988, con la redacción siguiente: "Los funcionarios de carrera que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/1981, de 6 de abril, por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía para Galicia, desempeñen o hubieran desempeñado durante más de dos años continuados o tres con interrupción puestos de trabajo como director general o superior, director gerente de órganos o entidades públicas o puestos en la administración pública incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos percibirán desde su reincorporación al servicio activo, y en cuanto se mantenga esta situación, el complemento de destino correspondiente al puesto de trabajo que desempeñen o, en su caso, al de su grado personal, incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino, o concepto equivalente que la Ley de Presupuestos Generales del Estado fije para los directores generales, y la suma de ambos conceptos no podrá ser inferior al importe del complemento de destino que perciban los funcionarios que acrediten el nivel máximo establecido legalmente".
La nueva redacción del artículo 53.4 de la Ley de función pública gallega tiene su antecedente en la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del empleado público, cuyo artículo 87.3 establece que quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan. Tendrán, asimismo, los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a la mencionada situación. En este sentido, las Administraciones Públicas velarán para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera profesional de los funcionarios públicos que hayan sido nombrados altos cargos, miembros del Poder Judicial o de otros órganos constitucionales o estatutarios o que hayan sido elegidos Alcaldes, retribuidos y con dedicación exclusiva, Presidentes de Diputaciones o de Cabildos o Consejos Insulares, Diputados o Senadores de las Cortes Generales y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Como mínimo, estos funcionarios recibirán el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública.
Razona el Juez "a quo" para rechazar la pretensión del Sr. Ángel Jesús que partiendo de la consideración del carácter no básico del incremento retributivo que se contemplaba en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de presupuestos generales para el año 1991, en el que tiene su origen la disposición adicional 17 de la Ley 4/1988, y que por tal razón sólo se puede aplicar los funcionarios de la Administración General del Estado, resulta que la fuente de nacimiento del derecho pretendido por el demandante únicamente puede ser la Disposición Adicional 17 de la Ley 4/1988, cuya dicción literal alude al personal funcionario de carrera sin especificar la Administración a que pertenezca, considerando que no se puede aplicar a los funcionarios de la Administración local pues el EBEP se remite en lo que respecta a la regulación de las condiciones y retribuciones al momento del reingreso al servicio activo de quienes se encuentran en situación de servicios especiales, a lo previsto en el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración local, que es a la que ha reingresado el funcionario demandante; y resulta que la retribución complementaria que se recoge en la DA 17ª no aparece reflejada en los presupuestos de la Corporación, y que además no podría...
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