STSJ Comunidad Valenciana 1519/2010, 20 de Mayo de 2010
| Ponente | JUAN MONTERO AROCA |
| ECLI | ES:TSJCV:2010:3197 |
| Número de Recurso | 2624/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1519/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rec. Contra Sent nº 2624/09
Recurso contra Sentencia núm. 2624 de 2009
Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil
Presidente
Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca
Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz
En Valencia, a veinte de mayo de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1519 de 2010
En el Recurso de Suplicación núm. 2624/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 1-6-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 330/08, seguidos sobre DERECHO Y CANTIDAD, a instancia de D. Florian, contra PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE, S.A., representada por el Letrado Dª Mª Angeles Gonzalez Estaun, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D.Juan Montero Aroca.
La sentencia recurrida de fecha 1-6-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando como desestimo la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y la pretensión de absorción y compensación opuestas por la empresa demandada debo estimar y estimo parcialmente la demanda de reclamación de derecho y cantidad de D. Florian contra la empresa Preindustrializados Pretensados de Levante, S. A. declarando su derecho a percibir el plus de penosidad por ruido durante el periodo reclamado en sus demandadas correspondiente desde marzo de 2007 a diciembre de 2007, inclusive ambos, condenando a la demandada Pretensados Preindustrializados de Levante, S. A. a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a D. Florian la cantidad de 975,65 euros con el recargo del diez por ciento de mora. ".
Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Florian, con D. N. I. nº NUM000, trabaja para la empresa demandada Preindustrializados Pretensados de Levante, S. A., desde el día 04 de enero de 2.006, con la categoría profesional de oficial de segunda, en los puestos de trabajo de fabricación de la Nave I, percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extras de 39,00 euros. El sueldo del actor se compone de salario base, un plus denominado de acercamiento, un complemento de convenio, un complemento no salarial y un "complemento absorbible", que en el año 2007 era de 25,58 euros al mes. El salario base diario del actor era de 26,51 euros hasta junio de 2007 y de 27,49 euros desde julio de 2007. (Folios 31 a 39 y 353 a 363). SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de derivados del cemento rigiéndose en su actividad por el Convenio Colectivo de Derivados del Cemento de la Generalitat Valenciana, publicado en el
D. O. G. V. de 04 de febrero de 2002, el cual fue prorrogado y revisado según Acuerdo publicado en el D.
O. G. V. de fecha 25 junio 2007. El artículo 45 del citado convenio colectivo establece en relación con el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad que: "1º A los trabajadores que tenga que realizar labores que resulten excepcionalmente penosas, tóxicas o peligrosas, deberá abonársele un incremento del 20% sobre su salario base. Si estas funciones se efectúan durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el incremento será el 15 %, aplicado al tiempo realmente trabajado...." Y el artículo 56 del citado convenio colectivo establece en relación con la absorción y compensación: "Las empresas afectadas por el presente convenio autonómico podrán compensar y absorber los aumentos o mejoras que en materia de percepciones económicas se fijen en convenios o negociaciones de ámbito inferior al presente, siempre que las percepciones económicas realmente abonadas a los trabajadores sean superiores a las fijadas en aquellos en su conjunto y cómputo anual. La absorción y compensación sólo se podrá efectuar comparando globalmente conceptos de naturaleza salarial o de naturaleza extrasalarial y en cómputo anual". (Folios 132 a 164 y 267 a 282). TERCERO. Todos los puestos de trabajo de la nave 1 de la empresa demandada presentan un nivel de ruido superior a 80 dB en las distintas mediciones hechas por la Sociedad de Prevención FREMAP por encargo de la empresa demandada, en junio de 2006 y en las más recientes de enero y diciembre de 2008, si bien con protectores auditivos la exposición al ruido rebaja en todos los casos dicha cifra. Igualmente ocurría en los años anteriores, al menos así consta en autos desde el año 2004. (Folios 40, 45, 50, 53, 60, 63,87, 91, 93 a 96 y 104). CUARTO. Del Informe del tiempo de exposición al ruido de mas y menos de 80 dB elaborado por el Servicio de Prevención de FREMAP el 27 de febrero de 2007, realizado en un muestreo de un días, el 21 de febrero de 2007 en los turnos de mañana, tarde y noche, se desprende que en el turno de mañana, D. Roque, de un tiempo de muestreo de 6 horas y 19 minutos estuvo expuesto a más de 18 dB un 69,0% del tiempo; en el turno de tarde, D. Juan Manuel, de un tiempo de muestreo de 5 horas y 49 minutos estuvo expuesto a más de 80 dB un 42,8 % y en el turno de noche D. Bernardo de un tiempo de muestreo de 1 hora y 13 minutos estuvo expuesto a más de 80 dB un 45 %. No ha quedado probado que el actor estuviera expuesto el ruido en mas de 80 dB un tiempo inferior a la mitad de la jornada de trabajo. (Folios 317 a 323 y 325).QUINTO. La empresa demandada ha sido condenada al pago del plus de penosidad por sentencias: del Juzgado Social 17 de Valencia de fecha 05 de marzo de 2007, periodo de 1-1-05 a 31-12-07, sentencia confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 19 de mayo de 2008 ; por sentencia del Juzgado Social Cuatro de Valencia de fecha 09 de noviembre de 2005, periodo abril de 2003 a diciembre de 2004, confirmada por otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 03 de abril de 2007 ; por sentencia del Juzgado Social Cuatro de Valencia de fecha 29 de agosto de 2006, relativa al periodo de noviembre de 2004 a diciembre de 2005; por sentencia del Juzgado Social Dos de Valencia de fecha 29 de abril de 2008, relativa al periodo de 1 de julio de 2006 a 31 de diciembre de 2007; por sentencia del Juzgado Social Once de Valencia de fecha 29 de octubre de 2007, relativa al periodo de 1 de febrero de 2006 a 31 de diciembre de 2006, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por sentencia de 23 de abril de 2008 ; por sentencia del Juzgado Social Trece de Valencia de fecha 06 de noviembre de 2008, relativa al periodo de 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007. Dichas sentencia afectan a un gran número de trabajadores. (Folios 196 a 265).SEXTO. El actor ha trabajado un total de 180,5 días en el periodo reclamado de 1 de marzo a 31 de diciembre de 2007 y reclama la cantidad de 992,75 euros de plus de penosidad a razón de 5,5 euros por día. Los días trabajados en 2007 son 19,5 en marzo; 18 en abril; 22 en mayo; 21 en junio; 22 en julio; 10 en agosto; 16 en septiembre; 19 en octubre; 20 en noviembre y 13 en diciembre de 2007. Con arreglo al salario base del actor el plus de penosidad a razón del 20 por ciento, asciende hasta junio a 5,30 euros por día y a 5,49 euros por día desde julio, ascendiendo el total adeudado en su caso a 975,65 euros. El valor del plus al 15 % sería de 3,97 euros por día hasta junio de 2007 inclusive y 4.12 euros desde julio de 2007.SÉPTIMO. La demanda de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación se presentó el día 27 de marzo de 2.008, celebrándose el intento conciliatorio el día 24 de abril de 2008 con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 28 de abril de 2.008, teniendo entrada en este Juzgado al día siguiente. ".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda se alza la entidad demandada y lo hace de entrada con dos motivos de revisión de los hechos probados, los dos con cita de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que se pretende:
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La modificación del hecho probado tercero, para que en el mismo se diga: "El actor permanece expuesto a un nivel de ruido superior a los 80 Db. Durante 140 minutos, es decir, durante 2 horas y 20 minutos de la jornada completa de 8 horas, lo que equivale al 29,16% de la jornada, como se extrae del resultado de la medición realizada por Sociedad de Prevención FREMAP por encargo de la empresa demandada en febrero de 2007 (folios 317 a 353)."
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La modificación del hecho probado cuarto para que en el mismo se diga:
"Del informe del tiempo de exposición al ruido de mas y menos de 80 Db. Elaborado por el Servicio de Prevención de FREMAP el 27 de febrero de 2007, se desprende que el actor permanece expuesto a un...
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STS, 30 de Noviembre de 2011
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