STSJ Cantabria 385/2010, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:713 |
| Número de Recurso | 322/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 385/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
SANTANDER
SENTENCIA: 00385/2010
Recurso núm. 322/2010
Secretaria Sra. Colvée Benlloch
PRESIDENTE
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Santander, a veinticinco de mayo de dos mil diez.
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Efrain, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Efrain, sobre Invalidez, siendo demandados el INSS y la Tesorería, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Diciembre de 2009, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- D. Efrain, nacido el 3-6-66 y afiliado a la Seguridad Social -R.G.S.S., tiene como profesi6n habitual la de Oficial 1ª de estructuras de poliéster para barcos. (No controvertido)
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- Instada la vía administrativa para la declaraci6n de Incapacidad permanente, la misma fue desestimada sobre una base secuelar de "espondiloartrosis lumbar, rectificación de la lordosis lumbar, listesis grado I en L2 - L3, pequeño pinzamiento en varios espacios intersomaticos lumbares".
Dicha resolución fue ratificada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad de fecha 14-12-06, y por sentencia del T.S.J. de Cantabria de fecha 1-3-07. (F.17 y ss.)
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- En fecha 15-11-07 el actor causó situación de I.T./E.C. por "lumbalgia crónica, espondiloartrosis lumbar con alteración de la estática lumbar con escoliosis leve, abombamiento discal L4-L5 y pequeña hernia discal medial y lateralizada hacia la derecha L5-S1".
Con fecha 21-11-08 el I.N.S.S. procedió a emitir alta médica, por haber agotado la duración máxima de doce meses, en los siguientes términos:
"Este Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada por la ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (BOE 512-07 ), una vez revisado y evaluado el proceso por el que viene usted percibiendo una prestación económica por incapacidad temporal, ha resuelto que, agotada la duración máxima de doce meses de percepción del subsidio, procede emitir el alta médica con fecha 21-11-2008.
Igualmente se le comunica que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del citado artículo, frente a esta resolución podrá en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del Servicio Público de Salud.
En el caso de que usted ejercite la opción indicada podrá presentar la citada disconformidad ante este Entidad, en la Dirección Provincial o en cualquier Centro de Atención e Información de la Seguridad Social (CAISS), para su remisión inmediata a la Inspección Médica del Servicio Público de Salud.
Asimismo le comunicamos que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social es el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal, cuando aquella se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología.
Contra esta resoluci6n, si no manifiesta su disconformidad ante el alta médica emitida, podrá interponer reclamaci6n previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial, en el plazo de 30 días contados a partir del siguiente a la fecha de su recepción, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, (BOE de 11 de abril ).
Si manifiesta su disconformidad, posteriormente se emitirá una resolución definitiva en el sentido que corresponda, ante la que podrá ejercer su derecho a interponer la correspondiente reclamación previa".
(F.5)
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- Interpuesta reclamación previa contra la resolución del I.N. S.S., la misma fue desestimada en fecha 30-1-09. (F.8 )
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- Formulada demanda judicial en la que se peticionaba una Incapacidad permanente total, se puso de manifiesto la inexistencia de expediente administrativo sobre invalidez, primero por la representación del
I.N.S.S. y luego por este Juzgado, comunicando la parte actora que dicho expediente debía haberse iniciado de oficio.
Mediante providencia de 1-12-09, se comunicó a las partes que ante la insistencia de la parte actora sobre el deber de actuar de oficio del I.N.S.S., se continuaría el procedimiento a los meros efectos indicados. (F. 80)
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada en impugnación del alta otorgada por resolución del INSS de fecha 21-11-2008, por duración máxima de la situación de incapacidad temporal, otorgada el día 15-11-2007. Confirmada, por la posterior resolución de fecha 31-1-2009. No habiendo instado el actor solicitud de pensión de incapacidad permanente (que ha sido denegada previamente por sentencia del Juzgado Social núm. 3 de fecha 14-12-2006, confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 1-3-2007, ordinal fáctico segundo). Dado que su pretensión, no encuentra apoyo en el art. 128.1.a) de la LGSS de 1994 que, agotado el periodo de duración máximo de la enfermedad, contempla la posibilidad impugnada. Emitiendo la entidad gestora uno de los pronunciamientos posibles, y no estando obligada, necesariamente, a otro, como pretende la parte actora. En concreto, a iniciar expediente de invalidez permanente, si no lo estima adecuado al estado del enfermo, lo que no declara probado concurra, al momento del alta impugnada.
Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, con apoyo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo la vulneración de los artículos 128 y 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción otorgada por Ley 42/1994, de 30 de diciembre y L. 66/1997, de 30 de diciembre . Estableciendo los indicados preceptos que la entidad gestora deberá examinar en el plazo de tres meses, máximo, para la valoración del enfermo como...
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