STSJ Galicia 15/2007, 24 de Septiembre de 2007
| Ponente | JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2007:6637 |
| Número de Recurso | 12/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 15/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
SENTENCIA NÚMERO 15/2007
En el recurso de casación nº 12/2007 interpuesto por don Teodoro y doña Erica , representados
por el procurador don Daniel Rivas Gandasegui y asistidos por el letrado don José López Fernández, y en el que es parte recurrida doña Nuria , representada por la procuradora doña Mª de los Angeles González González y asistida por el letrado don Luis Benjamín González Rodríguez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de siete de diciembre de 2006 (rollo de apelación 748/2006), como consecuencia de los autos de juicio ordinario número 78/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lalín, sobre distancia de plantaciones.
Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.
1. La Procuradora doña Mª del Carmen Fernández Ramos, en nombre y representación de doña Nuria , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia, formuló el día 25 de febrero 2005 demanda de juicio ordinario sobre distancia de plantaciones, contra don Teodoro y doña Erica . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, terminasolicitando sentencia por la que se declare:
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La condena de los demandados a arrancar todos los árboles altos, así como los bajos, sitos en su finca " DIRECCION000 " descrita en el hecho primero de la demanda, y que se encuentran a menor distancia de los dos metros, o cincuenta centímetros, respectivamente de la línea divisoria de dicha propiedad, y finca de la actora " DIRECCION001 ", descrita en el mismo hecho de la demanda.
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La condena de los demandados a podar o cortar las ramas de todos los árboles, que aun guardando la distancia legal, arraigan en la finca de su propiedad descrita en el hecho primero de la demanda " DIRECCION000 ", en cuanto vuelan o se extiendan sobre la finca de la actora " DIRECCION001 " descrita en el mismo hecho de la demanda.
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La condena de los demandados a arrancar los árboles altos (carballos) en su finca DIRECCION000 , descrita en el hecho segundo de la demanda, y que se encuentran a menor distancia de los dos metros de la línea divisoria de dicha propiedad, y la finca de la actora " DIRECCION002 " descrita en el segundo de la demanda.
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La condena de los demandados arrancar el carballo que arraiga sobre la era de su propiedad, y en cuanto no guarda la distancia de los dos metros del inmueble o establo del actor descrito en el hecho tercero de la demanda; o subsidiariamente a cortar o podar las ramas de dicho árbol en cuanto vuelan o se extiendan sobre el establo de la actora.
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La condena de los demandados a cortar o a podar las ramas del carballo, que arraigando sobre la eira de su propiedad y a la distancia de dos metros del inmueble de la actora, se extiendan o vuelan sobre el establo de la demandante descrito en el hecho tercero de la demanda.
Condenando a los demandados con las costas a que así lo reconozcan, acaten y cumplan.
2. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada quien formuló oportuna contestación y reconvención a la que en su día contestó la parte actora, convocándose a las partes para la celebración de audiencia el día 28/4/2006 , recibiéndose el pleito a prueba y practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones. Quedando los autos conclusos para sentencia el día 23/6/2006 .
5. El Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lalín dictó sentencia con fecha de 1 de septiembre 2006 , cuyo fallo textualmente dice:
"Debo estimar en parte a demanda presentada por Nuria e Gabino contra Teodoro e Erica , condenando a os segundos a:
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Arrincar tódalas árbores altas, así como os baixos sitos na súa finca " DIRECCION002 ", descrita no feito primeiro da demanda e que se encontran a menos de dous metros ou 50 centímetros respectivamente da linde da finca " DIRECCION001 ".
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Podar ou corta-las polas de tódalas árbores que, aínda gardando a distancia legal, voen sobre a finca sobre a finca " DIRECCION001 ".
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Arrincar os carballos sitos na finca " DIRECCION002 " que se encontrres a menos de dous metros da linde coa finca" DIRECCION002 ".
Desestimo a resto das pretensións presentadas.
Debo desestimar e desestimo a demanda reconvencional presentada por Teodoro e Erica contra Nuria e Gabino .
Non procede facer expresa condena en custas."
Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandada contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de dictó sentencia con fecha de siete de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice:
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Nuria y D. Gabino contra la sentencia dictada el día 1 septiembre 2006 por el Juzgado de PrimeraInstancia e Instrucción 2 Lalín en el juicio ordinario no 78/05, revocando la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por los citados apelantes contra D. Teodoro y Doña Erica , condenando a éstos a arrancar el carballo que arraiga sobre la era de su propiedad, descrito en el hecho tercero de la demanda, en cuanto no guarda la distancia de dos metros de la línea divisoria de las heredades de los contendientes, así como a cortar o podar las ramas del carballo que se encuentra a dos metros de la citada línea divisoria, que se extienden o vuelan sobre el establo de la parte actora descrito en el hecho tercero de la demanda. Procede igualmente desestimar, por proceder su inadmisión, la reconvención planteada por la parte demandada contra los inicialmente demandantes. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro y Doña Erica contra la mencionada sentencia anteriormente identificada, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.
1. La representación de D. Teodoro y Doña Erica presentó escrito el 29/12/2006 por el que preparó el recurso de casación, interponiéndolo el 12/2/2007 para ante esta Sala contra la citada sentencia dictada por la Audiencia. Ésta, por medio de providencia de fecha 13 siguiente, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.
2. La Sala dictó auto de fecha 17/4/2007 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida, quien formuló su impugnación mediante escrito de 29/5/2007. La Sala señaló para la votación y fallo del recurso el día cinco de los corrientes.
Previamente al fondo del recurso debemos examinar las causas de inadmisibilidad que opone la recurrida, que de ser estimadas obstarían un pronunciamiento sobre el fondo.
Así en primer lugar denuncia que el recurso se fundamenta en lo dispuesto en la ley 11/1993, de 15 de julio , derogada por la Ley 5/2005 de 25 de abril (DOGA de 18/5/2005 ) reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, que vendría a ser la aplicable.
Efectivamente es la Ley 5/2005 la que viene a ser aplicable en el presente caso frente a sentencia dictada con posterioridad a la misma, sin que además aquella Ley 11/1993 se encontrara en vigor ni al tiempo de preparación del recurso (29/12/2006 ) ni al de su interposición (12/2/2007). Indicábamos ya en nuestra sentencia nº 31/2006 de 24/10 , que tal circunstancia "supone un grave error del recurrente al fundar su recurso en tal normativa inaplicable, lo que formalmente ya propiciaría declarar la inadmisibilidad del recurso que en esta fase supondría su desestimación ex artículo 483.1º y 2º de la LEC ". Si bien ello debería ser así sin mayor fundamento, no dejamos de reparar que en el presente caso, como también apunta la recurrida, los términos en que se desenvuelve el recurso versan sobre error en la apreciación de la prueba de hechos notorios que supongan infracción de uso y costumbre, motivo regulado tanto en la Ley derogada como en la vigente, y dado el interés que la cuestión planteada representa,...
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