STSJ Galicia 626/2009, 3 de Febrero de 2009
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:78 |
| Número de Recurso | 2365/2005 |
| Número de Resolución | 626/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002365 /2005 interpuesto por Felix contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Felix en reclamación de JUBILACION siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000753 /2004 sentencia con fecha once de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Que el actor, nacido el día veinticuatro de marzo de mil novecientos treinta y siete, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Segundad Social y solicito el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al amparo de los Reglamentos Comunitarios, en materia de Seguridad Social, en fecha veintitrés de mayo de dos mil uno./ SEGUNDO - Que en fecha once de marzo de dos mil dos solicito la pensión de jubilación al amparo del Convenio Bilateral Hispano - USA en materia de Seguridad Social./ TERCERO - Que por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del InstitutoNacional de la Seguridad Social, se reconoció al actor la prestación solicitada en cuantía del 80% del 1 00% de una base reguladora mensual de quinientos cuarenta y tres euros y ochenta y siete céntimos (543,87 euros) y con efectos desde el uno de agosto de dos mil dos, totalmente con cargo a España./ CUARTO.-Que en fecha veintinueve de octubre de dos mil tres el actor solicitó revisión del expediente de jubilación, por entender que la pensión tendría que ser más elevada, como consecuencia de la aplicación de los COE por embarques en España, Reino Unido, Holanda y Alemania y las cotizaciones por edad anteriores al uno de enero de mil novecientos sesenta, recayendo resolución desestimatoria, en fecha treinta de mayo de dos mil cuatro./ QUINTO.- Que el actor acredita en España dos mil cuatrocientos treinta y siete días cotizados al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta propia, en el periodo comprendido entre el uno de mayo de mil novecientos setenta y ocho y el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro y seis mil trescientos noventa días cotizados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en el periodo comprendido entre el uno de febrero de mil novecientos ochenta y cinco y el treinta y uno de julio de dos mil dos; mil ochenta y nueve días cotizados en Holanda, como trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: entre el cuatro de agosto de mil novecientos cincuenta y nueve y el treinta de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, entre el cuatro de enero de mil novecientos sesenta y el veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenta, entre el diecinueve de diciembre de mil novecientos sesenta y el trece de mayo de mil novecientos sesenta y uno y entre el trece de noviembre de mil novecientos sesenta y tres y el dos de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, ochocientos cuarenta y tres días cotizados en Alemania, como trabajador por cuenta ajena en el periodo comprendido entre el veintidos de mayo de mil novecientos sesenta y siete y el veintiuno de septiembre de mil novecientos setenta y mil noventa y cinco días cotizados en Estados Unidos, como trabajador por cuenta ajena. / SEXTO.- Que el actor acredita los siguientes periodos de embarque en buques de bandera española, alemana y holandesa, de los siguientes tipos de buque, zona de navegación y COE: buque de pesca San José, embarcó el tres de enero de mil novecientos cincuenta y cinco y desembarcó por voluntad propia el diez de enero de mil novecientos cincuenta y seis, trescientos setenta y tres días, Zona 9 TRB, COE O. 10; buque de carga Franka II, embarcó el cuatro de agosto de mil novecientos cincuenta y nueve y desembarcó el treinta de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, ciento diecinueve días, Zona II, COE 0.35; buque de carga Rembrandt, embarcó el cuatro de enero de mil novecientos sesenta y desembarcó el diecinueve de abril de mil novecientos sesenta, ciento seis días, Zona II, COE 0.35; buque de carga Rembrandt, embarcó el veinte de abril de mil novecientos sesenta y desembarcó el veintitrés de julio de mil novecientos sesenta, noventa y cinco días, Zona II, COE 0.35; buque de carga Rembrandt, embarcó el veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y desembarcó el veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenta, ciento veintisiete días, Zona II, COE 0.35; petrolero Paess Commander, embarcó el diecinueve de diciembre de mil novecientos sesenta y desembarcó el quince de mayo de mil novecientos sesenta y uno, ciento cuarenta y ocho días, Zona II, COE 0.40; buque de carga Anglobel, embarcó el cinco de marzo de mil novecientos sesenta y dos y desembarcó el veinte de agosto de mil novecientos sesenta y dos, ciento sesenta y nueve días, Zona II, COE 0.35; buque de carga Anglobel, embarcó el tres de octubre de mil novecientos sesenta y dos y desembarcó el siete de abril de mil novecientos sesenta y tres, ciento ochenta y siete días, Zona II, COE 0.35; buque de carga Anglobel, embarcó el ocho de abril de mil novecientos sesenta y tres y desembarcó el veintidós de mayo de mil novecientos sesenta y tres, cuarenta y cinco dias, Zona II, COE 0.35; buque de carga Mrilli B6hmer, embarcó el trece de noviembre de mil novecientos sesenta y tres y desembarcó el dos de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, trescientos ochenta y cinco días, Zona III, COE O 3 5 , buque de carga M V Sheaf Wear, embarco el veinte de abril de mil novecientos sesenta y cinco y desembarcó el siete de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, doscientos treinta y dos días, Zona II, COE 0.35; buque de carga M. V. Sheaf Wear, embarcó el siete de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco y desembarcó el veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y seis, ciento setenta días, Zona II, COE 0.35; petrolero ViS Ilse Fritzen, embarcó el veintitrés de mayo de mil novecientos sesenta y siete y desembarcó el dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta y nueve, seiscientos sesenta y cinco días, Zona II, COE 0.40; petrolero T/S Anna Katrin Fritzen, embarcó el quince de junio de mil novecientos setenta . y desembarcó el dieciséis de septiembre de mil novecientos setenta, noventa y cuatro días, Zona II, COE 0.40; petrolero Dorado, embarcó el diecisiete de marzo de mil novecientos setenta y uno y desembarcó el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y uno, doscientos setenta y nueve días, Zona II, COE 0.40. / SÉPTIMO.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa, en fecha cinco de agosto de dos mil cuatro, siendo desestimada por Resolución de fecha veinte de enero de dos mil cinco./ OCTAVO.- Que le ha sido reconocida pensión de jubilación Alemana, en cuantía mensual de sesenta y tres euros y veintiséis céntimos (63,26 euros), pensión de jubilación Holandesa, en cuantía de ciento veintisiete euros y noventa y ocho céntimos (127,98 euros), incluido el complemento por cónyuge menor de sesenta y cinco años y pensión de jubilación en Estados Unidos, por importe de setenta y seis dólares y cincuenta centavos (76,5 dólares).
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Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Felix contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debía absolver y absolvía a las entidades demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Felix contra el INSS y ISM y absolvió a las demandadas de las pedimentos contenidos en la misma.
Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos, el primer amparado en el apartado b) y los dos siguientes en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL, pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 5 , en lo que respecta a la prestación de servicios de los estados miembros, para modificar la condición de trabajador por cuenta propia e incluir su profesión de marinero, pretendiendo que se sustituya el HDP 5 los últimos párrafos por otros con el siguiente tenor literal :" ........Que el actor acredita (....); mil
ochenta y nueve días cotizados en Holanda, como trabajador por cuenta ajena con la profesión de marinero, en los siguientes periodos: entre el cuatro de agosto de mil novecientos cincuenta y nueve y el treinta de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve; entre el cuatro de enero de mil novecientos sesenta y el veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenta, entre el diecinueve de diciembre de mil novecientos sesenta y el trece de mayo de mil novecientos sesenta y uno y entre el trece de noviembre de mil novecientos...
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