STSJ Cataluña 6645/2009, 22 de Septiembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO ANDRES VALLE MUÑOZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:10555 |
| Número de Recurso | 2521/2008 |
| Número de Resolución | 6645/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 6645/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 632/2007 y siendo recurrido/a Mauricio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.
Con fecha 6 de septiembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:
" Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Victoria , en nombre y representación del menor Mauricio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho de dicho menor al incremento de su pensión de orfandad en el 52% correspondiente a la pensión de viudedad, con base reguladora de 459,89 euros mensuales con efectos desde 26-3-2.007, más las revalorizaciones e incrementos legales que correspondan, condenando a la entidad gestora al pago de dicha prestación. "
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1.- Dª Victoria , solicitó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, es titular de la pensión de orfandad del régimen especial de trabajadores autónomos por importe de 149,13 euros durante el año 2.007, de la cual es beneficiario su hijo menor de edad, Mauricio , como consecuencia del fallecimiento de su padre, D. Augusto , que le fue reconocida con efectos de 1-8-1.993 y sobre la base reguladora de 76.519 pesetas mensuales.
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- En fecha 26-6-2.007 Victoria , solicita el incremento del 52% correspondiente a la pensión de viudedad, para la pensión de orfandad de su hijo.
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- En fecha 17-6-2.007 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución por la que se desestimó la solicitud de incremento del 52% correspondiente a la pensión de viudedad, al entender que en este caso no procedía por existir uno de los padres vivos.
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- Formulada reclamación previa por la actora, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6-8-2.007.
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- El menor Mauricio es hijo de Victoria y del fallecido Augusto , que convivieron maritalmente pero no contrajeron matrimonio.
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- La base reguladora de la prestación es de la de 459,89 euros mensuales y la fecha de efectos de 26-3-2.007; extremos no discutidos por las partes."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de prestación de orfandad, interpone el INSS recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente denuncia la recurrente, la infracción de los artículos 163 de la Constitución Española, y el artículo 5.2 de la Ley 6/1985 Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio .
Según el INSS el artículo 163 de la CE establece que: "Cuando un órgano judicial considere en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos". Y según el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : "Cuando un órgano judicial considere que en algún proceso, una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica".
Afirma el INSS que si la Juzgadora de instancia tenía dudas sobre la constitucionalidad del artículo 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 , tras la STC 154/2006 , debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad conforme al artículo 163 de la CE y 5.2 de la LOPJ. De modo que, en tanto el Tribunal Constitucional no declare la inconstitucionalidad del artículo 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 , procede la aplicación de la misma, al tratarse de una norma integrada en nuestro sistema de fuentes del derecho, vinculante para el Juzgador según el contenido del artículo 1.7 del Código Civil , dejando a salvo siempre el derecho del Juez al planteamiento de la señalada cuestión de inconstitucionalidad.
El motivo no puede prosperar. En una primera valoración cabe señalar que para una correcta articulación del motivo, éste debería haberse planteado según lo dispuesto en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , ya que lo que pretende la parte recurrente no es una sentencia desestimatoria de la demanda por infracción de los artículos reseñados, sino reponer los autos al estado en que se encontraban de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hubiesen causado indefensión. Y para que prospere este motivo son necesarios fundamentalmente dos requisitos: en primer lugar la indefensión ha deser material (y no sólo formal), es decir, que haya resultado trascendente para los intereses de la parte, sin que el recurrente alegue indefensión alguno y sin que ésta se haya producido; y en segundo lugar la protesta previa en tiempo y forma, no habiéndose efectuado la misma.
Una segunda valoración a realizar es que los artículos que se alegan como infringidos establecen claramente que la cuestión de inconstitucionalidad se planteará si así lo considera el magistrado, pero no de forma automática como se pretende señalar. Además la norma aplicable presuntamente contraria a la CE ha de ser con rango de ley, siendo evidente que el artículo 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 no es una norma con rango de ley, sino una norma reglamentaria, a la que no está vedada la interpretación correcta conforme a la ley y a la propia CE, que puede efectuar, no ya solo el juzgador de instancia, sino todos los jueces y tribunales de cualquier orden jurisdiccional.
Una tercera valoración viene referida a la argumentación de la recurrente conforma a la cual es el Tribunal Constitucional el que ha de declarar la inconstitucionalidad del artículo 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de Febrero de 1967 y no el juzgador de instancia, a lo que cabe responder que estamos ante una norma de carácter reglamentario, siendo posible su control de legalidad por todos los órganos judiciales, sucediendo en el presente caso que el propio Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa, señalando la interpretación de la normativa más acorde a la Constitución.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta el INSS el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente denuncia la entidad recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 en relación con el artículo 174.2 de la LGSS .
Según el artículo 17 de la Orden Ministerial citada: "1.- La cuantía de la pensión de orfandad será para cada huérfano la equivalente al 20 % de la base reguladora del causante, calculada de acuerdo a las normas que para la pensión de viudedad se señalan en el ...
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