STSJ Galicia 2481/2009, 14 de Mayo de 2009
| Ponente | ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:4067 |
| Número de Recurso | 874/2009 |
| Número de Resolución | 2481/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0000874 /2009 interpuesto por GALICIA VELLA DE INVERSIONES Y LOGÍSTICA, SL,
Juan contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
Que según consta en autos se presentó demanda por Juan en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado GALICIA VELLA DE INVERSIONES Y LOGÍSTICA, SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000069 /2008 sentencia con fecha veintinueve de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El actor, D. Juan viene prestando sus servicios para la empresa demandada, GALICIA VELLA DE INVERSIONES Y LOGISTICAS S.L con la categoría profesional de de JEFE DE SERVICIO, y percibiendo un salario mensual de 1.319,45 # con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias. El actor presta sus servicios en la cafetería que la demandada explota en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña./
El día 6 de junio de 2008 la empresa demandada comunica al actor carta de despido disciplinario, con fecha de efectos del 7 de junio de 2008, aportada a las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido./ TERCERO.- El actor comenzó a trabajar para D. Teodulfo el 1 de abril de1977 ostentando la categoría profesional de camarero y siendo su centro de trabajo la cafetería del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña. Trabajó para dicho empresario hasta el 28 de febrero de 1986. Sin solución de continuidad varios trabajadores de dicho centro, entre los que se encontraba el actor, constituyeron la entidad "Servicios de Hostelería Sociedad Cooperativa Galega", y continuaron explotando la cafetería del CHUAC hasta el 28 de enero de 2008, fecha en que entró a explotar dicho negocio la nueva adjudicataria, GALICIA VELLA DE INVERSIONES Y LOGISTICAS S.L./ El actor, además de ser socio trabajador de la Sociedad Cooperativa Servicios de Hostelería, formó parte del Consejo Rector, en calidad de presidente, desde noviembre de 1998 hasta el 22 de abril de 2003./ CUARTO.- Cuando la empresa demandada entra en la explotación de la cafetería del CHUAC organiza el sistema de trabajo en cuatro zonas diferenciadas: línea o zona de autoservicio, caja, cafetería y mesas, rotándose los trabajadores en dichos puestos. Existen dos turnos de trabajo, mañana y tarde, siendo a las 15:30 horas el cambio de turno. Antes de finalice el turno de mañana, sobre las 15:00 horas, y antes de que finalice el turno de tarde, sobre las 20:00 horas, se saca la basura a los contenedores exteriores para facilitar las tareas del siguiente turno, rotándose igualmente los trabajadores en dicha tarea, correspondiendo tal función a aquellos trabajadores que en ese turno están en la cafetería o en las mesas. Antes de que la demandada fuera la adjudicataria de la explotación el actor no tiraba la basura./ QUINTO.- Dña. Eva María es trabajadora de la empresa demandada, con la categoría profesional de Jefa de Administración si bien realiza funciones de organización del trabajo siendo la responsable de la Sala. El día 28 de marzo de 2008 , Dña. Eva María le indicó al actor que retirase la basura; el actor no atendió a sus indicaciones lo que Dña. Eva María comunicó a D. Cristobal , uno de los administradores de la empresa demandada. D. Cristobal amonestó verbalmente al actor, quien finalmente retiró la basura./ El día 24 de abril de 2008 D. Cristobal indicó al actor que retirase la basura y él le contestó que ya lo había hecho; posteriormente D. Arenando comprobó; que no era cierto que la hubiera retirado por lo que le amonestó verbalmente al día siguiente./ El día 5 de junio de 2008, Dª Eva María indicó al actor que retirase la basura, a lo que él se negó. Dña. Eva María se lo comunicó a D. José Antonio, otro de los administradores de la empresa, quien le indicó al actor que retirase la basura, respondiéndole el actor qué no entraba dentro de sus funciones y que le dieran las órdenes por escrito. D. José Antonio le respondió que debía cumplir la orden por entrar dentro de sus funciones y que no le daría por escrito. D. Juan no retiró la basura./ La negativa del actor a retirar la basura. ante las indicaciones de Dña. Eva María , era frecuente, siendo otros trabajadores los que tenía que retirarla, lo que provocaba quejas frecuentes en el resto de los compañeros del actor./ SEXTO.- El actor fue sancionado el 12 de noviembre de 2003 por falta grave con una multa de 15 días de salario mínimos interprofesional. Dicha sanción fue ratificada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de esta ciudad de 22 de junio de 2004 , confirmada por sentencia del TSJ de Galicia de 29 de octubre de 2004 . Ambas sentencias obran en autos y se dan por reproducidas./ Asimismo el actor fue condenado por dos faltas de apropiación indebida por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 4 de esta ciudad de 31 de octubre de 2006 , que obra en autos y se dan por reproducida, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de marzo de 2007
./ SEPTIMO.- El trabajador no ostenta, ni había ostentado durante el año anterior al cese, la condición de representante sindical./ OCTAVO.- El día 7 de julio de 2008 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación. Dicho acto concluyó intentado sin avenencia.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que declarando la procedencia del despido efectuado DESESTIMO la demanda sobre DESPISO formulada por D. Juan contra la empresa GALICIA VELLA DE INVERSIONES Y LOGISTICAS S.L., por lo que absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda contra ella dirigida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda declarando la procedencia del despido, recurren ambas partes litigando articulando la empresa demandada sendos motivos de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en los que denuncia: en el primero, infracción de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita, así como del art. 47. 2 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería y de los arts. 41 y ss. de la Ley 5/1998, de 18 de diciembre , reguladora de las Sociedades Cooperativas de Galicia, por entender que al ser el actor socio trabajador de una sociedad cooperativa, antes de prestar servicios para la demandada, no resultaba aplicable el art. 44 del ET , al no tener sus servicios para dicha sociedad cooperativa carácter laboral, sino prestados en virtud de una relación mercantil, de modo que la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido debe referirse al 28 de enero de 2008, fecha de inicio de la actividad para la demandada. Y en el segundo, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que cita en materia de reconocimiento deantigüedad, toda vez que la reconocida por la empresa demandada lo fue sin hacer referencia alguna a que la misma debía operar a todos los efectos, incluido, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido.
Por su parte, el actor articula tres motivos de recurso por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la LPL , en los que denuncia: en el primero, infracción por incorrecta aplicación de los arts. 54.1 y 2. b) del ET , así como por contradicción con las sentencias de suplicación que cita, por entender que la sanción impuesta al actor carece de la proporcionalidad exigible al tratarse de la máxima sanción para un trabajador con más de 30 años de antigüedad en el puesto de trabajo, ya que las desobediencias ya fueron objeto de sanción y, en todo caso, serían leves. En el segundo denuncia contradicción con lo dispuesto en los arts. 37, 38, 39 e 41 do III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de hostelería (BOE
25.02.08) en concordancia con el art. 60 del ET, toda vez que si las dos desobediencias fueron sancionadas con amonestación, se infringe el principio "non bis in idem", y en todo caso no existiría reincidencia en falta grave sino en una leve. Y en el tercero, denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 18. C) apartados e) y f) del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de hostelería, en concordancia con el art. 60 del ET , pues considerando la antigüedad del actor, su Condición de Presidente de la Cooperativa y su condición actual de Jefe de Servicio, entendía que no formaba parte de sus funciones retirar la basura y otras cosas porque nunca lo tuvo que realizar anteriormente, ya que entre las funciones que se asignan a un jefe de sector, no figura en ningún caso la que fue objeto de sanción.
El análisis del recurso interpuesto por la empresa demandada lleva a la Sala a la conclusión de que debe prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones:
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- En primer término, y aunque el despido ha sido declarado procedente, no hay duda de que la demandada tiene un claro interés en el recurso, en cuanto...
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