STSJ Asturias 3640/2008, 14 de Noviembre de 2008
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:4780 |
| Número de Recurso | 1539/2008 |
| Número de Resolución | 3640/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIAEn el RECURSO SUPLICACION 1539/2008, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 862/2007, seguidos a instancia de María Virtudes frente a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS, parte demandada representada por el letrado de la COMUNIDAD, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
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- Dª María Virtudes comenzó a prestar sus servicios para el Organismo Autónomo del Principado de Asturias Establecimientos Residenciales para Ancianos -E.R.A., en virtud de contrato de interinidad celebrado el 28 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Operaria de Servicios, con un salario de 39,66 euros brutos diarios, incluyendo prorrata de pagas extras, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo para el Personal de la Administración del Principado de Asturias, con centro de trabajo en Gijón.
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- Con fecha 20 de abril de 2006 inició una situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en la que permaneció hasta que fue dada de Alta el 19 de abril de 2007, por agotamiento del plazo máximo de duración, continuando la percepción de prestaciones de incapacidad temporal. Mediante Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de 15 de mayo de 2007 se acuerda emitir el alta médica con efectos de 18 de mayo de 2007 a los exclusivos efectos de la prestación económica por Incapacidad Temporal.
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- Disconforme con dicha resolución, formuló la actora reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de 22 de junio de 2007. Impugnada judicialmente, se dicta Sentencia en los autos 445/07 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, de fecha 26 de noviembre de 2007 , por la que se deja sin efecto el alta médica que se produjo el 18 de mayo de 2007 declarando que en tal fecha subsistía la incapacidad laboral derivada de enfermedad común y condenando al I.N.S.S. a continuar abonando a la demandante la prestación económica de incapacidad temporal desde el día siguiente al alta indebida hasta su extinción por causa legal.
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- La trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo tras el alta médica decretada con efectos de 18 de mayo de 2007 por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictada el día 15 del mismo mes. Por parte del E.R.A. se abrió a la trabajadora expediente disciplinario, el que se inició mediante Resolución que lleva fecha de 19 de junio de 2007, a propuesta de la dirección del centro de trabajo de 25 de mayo de 2007, notificada a la interesada en esa misma fecha y frente a la que presentó alegaciones el 6 de junio formulándose pliego de cargos el 24 de agosto de 2007, y finalizando con una Resolución de 19 de octubre del mismo año por la que se acuerda proceder al despido de la trabajadora con efectos a fecha 25 de octubre de 2007 por la comisión de una falta disciplinaria muy grave consistente en la ausencia injustificada al trabajo durante más de tres días al mes, por la infracción que consta en el relato de Hechos Probados de dicha resolución a cuy tenor literal:
"De las diligencias practicadas en la tramitación del expediente resulta probado y así se declara:
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Que la trabajadora inculpada, habiéndole sido notificada por el INSS su alta médica con efectos 18-mayo-2007 y consiguiente suspensión de la prestación económica de incapacidad temporal, no se incorporó a su puesto de trabajo en la Residencia Mixta. 2. Que en comunicación telefónica que el efectuó el Responsable de Personal de la Residencia Mixta para indicarle que después de permanecer en situación de Incapacidad Temporal desde el 20 de abril de 2006 y una vez emitida el alta médica con fecha de efectos del 18 de mayo de 2007, debía incorporarse al puesto de trabajo, la trabajadora manifestó que no se incorporaría al trabajo porque no se encontraba bien. 3. Que pese a que por el Responsable de Personal se le informó de las consecuencias que su conducta podría suponer, la trabajadora inculpada se mantuvo en su manifestación, conducta que de hecho ha mantenido hasta la fecha puesto que desde dicha fecha, además de entregar las llaves de su taquilla en el Centro diciendo que no iba a incorporarse, efectiva y realmente no se ha presentado a su puesto de trabajo acumulando ya más de tres meses de falta de asistencia a su puesto de trabajo. 4. Que en diligencia de toma de declaración de la inculpada, efectuada ante esta Instructora, ha expresado mantener su conducta a pesar de las advertencias que se le hacíanrespecto a las consecuencias que la misma le podría acarrear. Y si bien la interesada aporta copia de unos informes médicos, en ningún momento acredita mediante nuevo parte de baja médico expedido por los Servicios de Salud o de la Inspección Médica del INSS que pudiera justificar fehacientemente una nueva situación de IT, sino que la propia interesada se convierte en interprete de tal derecho a la permanencia en situación de baja sin que tal situación venga acreditada por la entidad competente en la materia".
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- Por Dª María Virtudes se presentó la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por silencio administrativo.
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- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.
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- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Gijón de 23 de abril de dos mil ocho desestimó la demanda declarando procedente el despido de la trabajadora y, frente a dicha resolución judicial, se interpone recurso de Suplicación por la parte demandante interesando, en un primer motivo y al amparo procesal del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento laboral, aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , la modificación del relato fáctico de instancia con el fin de que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con el siguiente tenor literal:
"La demandante tras la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de mayo de 2007 por la que se acuerda emitir el alta medica con efectos desde 18 de mayo de 2007 a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, comunico a la empresa "Organismo Autónomo ERA" el inicio de un expediente de invalidez permanente y que no se ha reincorporado a su puesto de trabajo ya que como se ha indicado en multitud de ocasiones está imposibilitada para la realización de las tareas propias de su actividad de operaria de servicios; habiéndose puesto a disposición de la empresa para la practica del reconocimiento médico previo a la reincorporación, según previene la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en los casos de reincorporación tras largos procesos de baja y el Art. 68 del Convenio Colectivo".
En los tres motivos destinados a la censura jurídica, al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente, de forma sucesiva, a) la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 53.4 .g del convenio colectivo para el Personal Laboral del Principado de Asturias; b) la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 52 del convenio colectivo citado y, c) la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 54.2.a), 55 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , para solicitar en definitiva la integra estimación de la demanda y la calificación del despido sufrido como nulo o, subsidiariamente, improcedente con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones.
El sustento probatorio para la revisión fáctica postulada son dos escritos de alegaciones formulados los días 5 de junio y 11 de septiembre (Folios 11 y 21) por la propia recurrente en el contexto del expediente disciplinario incoado por la Administración Autonómica.
El Magistrado de instancia, alude expresamente al mencionado escrito de alegaciones en el ordinal cuarto, volviendo sobre él en el fundamento de derecho cuarto y, por tanto, no puede prosperar el motivo, pues la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador "a quo" para establecer su convicción, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la LPL , según es de ver en reiterada doctrina de suplicación, de las que son exponentes, entre otras muchas, las sentencias de TSJ- Extremadura de 27 de mayo de 1996, TSJ-Galicia de 15 de febrero de 1996; TSJ-Cantabria de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003; TSJ Madrid de 21 de diciembre de 1998 o las de esta Sala de 7 de julio de 1995 y 5 de noviembre de 1999 , ya que " no puede invocarse para demostrar el error la misma documentación de la que el juzgador " a quo" extrajo sus conclusiones, reflejadas en los hechos probados". (STS de 5 de junio...
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