STSJ Galicia 3361/2008, 25 de Septiembre de 2008
| Ponente | RICARDO PEDRO RON LATAS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4507 |
| Número de Recurso | 3328/2008 |
| Número de Resolución | 3361/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0003328 /2008 interpuesto por D. Armando y la XUNTA DE GALICIA
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.
Que según consta en autos se presentó demanda por Armando en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE TRABALLO E SERVICIOS SOCIAIS XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000060 /2008 sentencia con fecha diecisiete de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1.- El actor presta sus servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia desde el día 20 de noviembre de 2000 (7 años, 1 mes y 15 días) ostentando la categoría profesional de graduado social (Grupo II, categoría 7) en Lugo, por lo que le corresponde un salario mensual de 1.999,36 euros (equivalente a 66,64 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias); y no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores. 2.- En los autos nº 692/2006, promovidos por el actor y seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, sobre despido, recayó sentencia, de fecha 21 denoviembre de 2006 , por la que se declaraba la nulidad del despido efectuado. En fecha 5 de diciembre de 2006 se dictó resolución por la que se procedía a la ejecución provisional de la referida sentencia con la consiguiente readmisión. 3.- La citada sentencia de instancia fue recurrida y, en fecha 11 de junio de 2007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia por la que, estimando parcialmente el recurso, declaró como improcedente el despido y condenó a la Consellería de Traballo a que readmitiera o indemnizara al actor. En fecha 25 de junio de 2007, dicha Consellería optó por la extinción de la relación laboral. A partir de esa fecha continuó prestando sus servicios para la Consellería de Traballo.
4.- En fecha 5 de diciembre de 2007, el actor recibió comunicado de la Consellería de Traballo por la que se procedía a la extinción de su relación laboral. 5.- En fecha 28 de diciembre de 2007 el actor presentó reclamación previa frente a la Consellería de Traballo que fue desestimada a medio de resolución de fecha 21 de enero de 2008 y recibida el día 24 siguiente".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Armando contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO, declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, y condeno a la demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de 2.249,10 euros en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido
(05.12.2007) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario a razón de 66,64 euros diarios".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando improcedente su despido, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada de la Xunta de Galicia, construyendo el único de sus motivos de suplicación al amparo del art. 191 c) de la Ley Rituaria Laboral , en el que denuncia vulneración de los arts. 1261 y 1262 CC (en conexión con los arts. 1204, 1282, 1254 y 1258 del mismo texto legal), arts. 6.4 y 7 CC (analógicamente del art. 1311 del mismo texto), art. 110 LPL y art. 386.1 LEC , estimando, en esencia, que el cese del trabajador deriva de la ejecución de la sentencia dictada por este Tribunal, al haber optado la entidad demandada por la indemnización procediendo al cese del trabajador, así, cuando la Administración procede a comunicar al trabajador su cese, poniendo a su disposición la indemnización, no está efectuando un nuevo despido, sino ejecutando la sentencia firme dictada en suplicación.
La situación fáctica sometida a debate, extraída del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (aunque con valor de hecho probado), es la siguiente: a) el demandante presta sus servicios para la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia desde el día 20 de noviembre de 2000, ostentando la categoría profesional de Graduado Social, y percibiendo un salario mensual de 1999,36 euros, con inclusión de pagas extras; b) por sentencia del Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Lugo de fecha 21 de noviembre de 2006 , se declaró la nulidad del despido del actor, procediendo la demandada a su ejecución provisional en fecha 5 de diciembre de 2006; c) la Sala de lo Social de TSJ Galicia, por sentencia de fecha 11 de junio de 2007 , declaró improcedente el despido del actor, optando la Consellería demandada por la extinción de la relación laboral el 25 de junio de 2007; y d) el actor continuó prestando servicios para la Consellería de Traballo, recibiendo en fecha 5 de diciembre de 2007 comunicado de la empresa por el que se procedía a la extinción de su relación laboral.
Fijada, en los términos que quedan expuestos, la situación de hecho objeto de enjuiciamiento, resta ahora determinar si la relación laboral que unía a los contendientes en el proceso se ha extinguido en la fecha del primer despido, resultando la notificación de fecha 5 de diciembre la formalización del cese efectivo del trabajador, haciendo así efectiva la opción declarada en el mes de junio, sin que exista novación extintiva del contrato, ni consentimiento tácito de la Administración demandada a la prestación de servicios del actor, como alega la parte recurrente, o si, por el contrario, se está en presencia de otro despido improcedente, al existir una nueva relación laboral sin contrato escrito, no habiendo demostrado la parte demandada su temporalidad, como sostiene el juzgador de instancia.
El dilema debe decidirse en favor de la tesis mantenida por el juzgador a quo. La existencia de contrato de trabajo ("El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra" [art. 8.1 ET ]) exige (frente a la regla general de libertad de forma) para su eficacia la conforme voluntad de ambas partes, esto es, su consentimiento, que puede manifestarse con palabras -es el denominado consentimiento expreso- opor medio de hechos -o consentimiento tácito-, presumiéndose "existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél" (art. 8.1 ET ), y perfeccionándose "por el mero consentimiento" (art. 1258 CC ), que se suele consumar justamente mediante la dación y la prestación del trabajo. Y en esta ocasión nos encontramos con un contrato consumado (el trabajador a partir del 25 de junio de 2007 siguió prestando sus servicios), que se ha perfeccionado de manera tácita por ambas partes contratantes, en especial (que es justo lo que aquí interesa), por la parte patronal, que conocía la situación del actor, consintiéndola durante meses.
Como se acaba de indicar, el consentimiento puede ser prestado de forma tácita, es cierto, pero en todo caso esa declaración empresarial de voluntad emitida de manera indirecta ha de resultar de hechos o acciones (rebus et factus) de carácter concluyente (facta concludentia) que pongan de manifiesto el deseo de crear, modificar o extinguir una determinada relación jurídica. "En efecto, la doctrina civilista admite sin restricciones el consentimiento tácito [en este caso la aceptación de la oferta], siempre que ello pueda inferirse con claridad de la conducta de la correspondiente parte contratante, de tal suerte que esta inferencia sea lógica y se ajuste a las prevenciones de los arts. 1249 y 1253 CC (LEG 1889\ 27 ). Así, por ejemplo, la STS-1ª 17/02/05 (RJ 2005\ 1138 ), para la que el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, pero en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho [SSTS 11/06/91 (RJ 1991\ 4445); y 22/12/92 (RJ 1992\ 10642 ) ]; y que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido [SSTS 24/01/57 (RJ 1957\ 367); y 19/12/90 (RJ 1990\ 10287)]. Y también la STS-1ª 10/06/05 (RJ 2005\ 4364 ), para la que si bien los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -"falta concludentia"-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen [STS 07/06/86 (RJ 1986\ 3296)], sin posibilidad de dudosas interpretaciones [SSTS 05/07/60; 14/06/63 (RJ 1963\ 3057 ); y 13/02/78] y aunque generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia [STS 13/02/78 (RJ 1978\ 294 ) ], sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar [SSTS 04/03/72 (RJ 1972\ 1045); y 13/02/78], y se deba hablar conforme a principios generales del Derecho [SSTS 24/11/43 (RJ 1943\ 1292);...
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