STSJ Comunidad de Madrid 1161/2004, 11 de Octubre de 2004
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2004:12461 |
| Número de Recurso | 4277/2004 |
| Número de Resolución | 1161/2004 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA: 01161/2004
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2004 0004265, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004277 /2004
Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE
Recurrente/s: María Milagros Y OTROS
Recurrido/s: TRANSPORTES J. Y M. ROMERO SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0001011
/2003
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL
MADRID
Sección Tercera
Secretaría Sr. Fariñas Matoni
Recurso nº 4277/04
Sentencia nº 1161/04 M.M.
Ilmo.Sr.D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO Presidente
Ilma.Sra.Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO
Ilmo.Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLEREn Madrid, a once de octubre de dos mil cuatro
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 4277/04 interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre en rep.de Dª María Milagros y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, en los Autos nº 1011/03 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER.-ANTECEDENTES DE HECHO
Que según consta en los autos nº 1011/03 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª María Milagros , D. Felipe , D. Jose Ramón , contra TRANSPORTES HERMANOS J Y M ROMERO SL, INSS, TGSS y la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SS nº 61, en materia de accidente de trabajo -viudedad y orfandadfallecimiento, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha doce de marzo de dos mil cuatro , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Estimo la demanda formulada por Dª María Milagros en nombre propio y representación de sus hijos menores Felipe y Jose Ramón y condeno directamente a la empresa Transportes Hermanos J. y L. Romero S.L., a que a su cargo les abone con efectos del 10-12-02:
-Una pensión de viudedad a favor de la demandante a razón de un 46% de la base reguladora de
10.815,39 euros (j1.799.530 ptas) anuales.
-Una pensión de orfandad a cada uno de los hijos a razón del 20% de la citada base reguladora.
-Una indemnización a tanto alzado de 8 mensualidades y en cuantía de 7.210,26 euros.
Sin perjuicio de la cita responsabilidad empresarial se condena a la Mutua Fremap al anticipo de todas las prestaciones indicadas y finalmente se condena al INSS a su abono para el caso de insolvencia de la empresa".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª María Milagros es la viuda de D. Gabriel , padres a su vez de dos hijos menores Felipe y Jose Ramón . Todos ostentan nacionalidad ecuatoriana. SEGUNDO.- El Sr. Gabriel falleció el 2-12-99 cuando conducía el camión M-1929-VC propiedad de la empresa Transportes Hermanos J y M Romero SL. TERCERO.- Carecía en ese momento el Sr. Gabriel de permiso de trabajo y residencia, si bien desde el 26-7-99 había presentado solicitud en tal sentido acompañada de oferta de trabajo suscrita por la citada empresa. No estaba el fallecido de alta en Seguridad Social. CUARTO.- El salario que percibía el Sr. Gabriel ascendía a 130.000 ptas., mensuales fijas y además cobraba 8 ptas., por kilómetro realizado. El salario de un conductor en 1999 conforme el convenio colectivo del sector era de 1.799.530 ptas., anuales. QUINTO.- FREMAP aseguraba en la fecha del accidente el riesgo de la empresa demandada. SEXTO.- El 10-3-03 solicita la demandante prestaciones de supervivencia y se le deniegan por resolución del INSS de 9-4-03 que manifiesta que el causante no estaba incluido en el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social al no tener la condición de trabajador por cuenta ajena. Consta formulada reclamación previa."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre en rep. de Dª María Milagros y otros, siendo impugnado de contrario por la Letrada Dª. Emilia Zaballos Pulido en rep. de TRANSPORTES J Y M ROMERO SL, así como por la Letrada Dª Pilar Manzano Bayan en rep. de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la SS nº 61 . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.
ÚNICO. Según se infiere del firme por incontrovertido relato fáctico el esposo de la actora, de nacionalidad ecuatoriana, falleció el 2-12-99, cuando conducía un camión propiedad de la empresa demandada, careciendo de permiso de trabajo y residencia, aun cuando el 26-7-99 había presentado solicitud en tal sentido acompañada de oferta de trabajo suscrita por dicha empresa.
La sentencia del Juzgado de instancia ha estimado la pretensión de la parte actora, en lo esencial, declarando la responsabilidad directa de la empresa en las prestaciones de viudedad, orfandad e indemnización a tanto alzado derivadas del accidente de trabajo, sobre una base reguladora de 10.815,39 euros anuales, tomando como referencia el Convenio Colectivo de aplicación, sin perjuicio del anticipo de la Mutua, y de la responsabilidad del INSS para el caso de insolvencia de la condenada.
El recurso formalizado por el actor discrepa exclusivamente de la base reguladora de la que parte la sentencia, acusándola de incongruencia, denunciando, sin apoyo en ninguno de los apartados del art. 191 de la LPL , infracción de los preceptos que cita, aduciendo, en síntesis de su alegato, que si se declara en la resultancia fáctica que percibía como conductor una salario fijo de 130.000 pesetas fijas y 8 pesetas por kilómetro realizado, es incongruente que con estos datos se afirme por el Juzgador que con ello no se infiere cuál era el salario efectivamente percibido por el finado, "ya que la parte debía entonces demostrar los kilómetros que en el periodo previo al accidente realizó y nada se prueba al respecto".
Entiende el recurrente que le resultaba imposible acreditar el número concreto y exacto de kilómetros que el conductor fallecido hizo, por lo que la aportación de dicha probanza a autos resultaba por ello imposible, siendo un hecho notorio que hacía un sinfín de kilómetros que le excusaba de la prueba. Así las cosas trata ahora en el recurso de convencer a esta Sala de que el Juzgador de instancia debió dar por acreditada la base reguladora concretada en su demanda o, al menos, reconocer como probado un mínimo de 640 diarios resultado de multiplicar 8 horas de trabajo diario por 80 kilómetros recorridos a la hora, y para ello atendiendo a los datos y testimonio de testigos que cita.
El planteamiento del recurrente es en sí mismo contradictorio, pues si considera que la prueba era imposible no puede ahora, desdiciéndose, probar y concretar lo que él mismo califica de imposible, y desconoce la naturaleza del recurso de suplicación, que es de carácter extraordinario, casi casacional, de objeto limitado, -base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 - en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, - SSTC 18/93 y 294 /1993 -, lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. ( Artículo 188.2 LPL ). De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado por el principio de doble grado jurisdiccional, -base trigésimo primera de la Ley 7/1989 - configurándose el segundo grado a través de los recursos de suplicación y casación, conociendo los Juzgados de lo Social en única instancia -artículo 6 LPL - de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras).
A la parte actora le incumbía probar y acreditar en el acto del juicio los kilómetros que realizaba el finado antes del accidente de trabajo, no bastando con el dato de que percibía 8 pesetas por kilómetro realizado, y no lo hizo, no cabiendo que esta Sala valore ex - novo lo que debió acreditarse en la única...
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Jurisprudencia social en conflictos de trabajo
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