STSJ Cataluña 362/2003, 13 de Marzo de 2003
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2003:3457 |
| Número de Recurso | 526/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 362/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N° 362
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZON
En la ciudad de Barcelona, a trece de Marzo de dos mil tres.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo n° 526/98, interpuesto por Dª Marina , representada por la Procuradora Dª JUDITH LOPEZ BENAVIDES y asistida por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO MAESTRO NIETO, contra el DEPARTAMENT DE GOVERNACIÓ, representado y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la Procuradora citada, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 7-01-98 por la que se acuerda imponer sanción de 1 año y 2 meses de suspensión de funciones con pérdida de las retribuciones correspondientes, como disciplinariamente responsable de una falta de carácter muy grave.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos yfundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 11 de Marzo del año en curso.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La demandante, funcionaria del Cuerpo de Mozos de Escuadra de la Generalidad de Cataluña impugna la resolución del Conseller de Governació, de 7 de enero de 1998, por la que se le impuso una sanción de un año y dos meses de suspensión de funciones con pérdida de las retribuciones correspondientes al amparo del artículo 72.1.b) de la Ley 10/1994, de 11 de julio, como disciplinariamente responsable de una falta de carácter muy grave tipificada en el apartado o) del art. 68 de la citada Ley, en relación con la Ley 21/1987, de 26 de noviembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalidad.
En primer lugar sostiene la demanda que debe declararse la nulidad de la sanción impuesta como efecto de nuestra sentencia núm. 36, de 25 de enero de 2000, por la cual se declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden del Conseller de Governació de 17 de enero de 1996, publicada en el DOGC de 22 de enero de 1996, por la que se creaba la Divisió d'Inspecció General del Cos de Mossos d'Esquadra de la Generalitat, con arreglo a lo establecido en el art. 64.2 de la Ley 30/1992.
Al respecto cabe decir que este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre la falta de efectos de la antedicha declaración de nulidad de pleno derecho respecto a los expedientes disciplinarios que hubieran instruido los miembros del Cuerpo de Mozos de Escuadra adscritos a la citada LDivisión, en tanto que por dicha declaración de nulidad no perdían su condición de miembros del Cuerpo ni quedaba invalidada su actuación siempre que se hubiera sujetado a lo previsto en la normativa aplicable.
En efecto, la nulidad de una norma que organiza internamente un servicio en modo alguno puede impedir que la Administración exija responsabilidad disciplinaria a sus funcionarios, siempre que ésta exigibilidad resulte adecuada a la Ley. En este caso, la Ley 10/1994, de 11 de julio, y el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Policía de los Mozos de Escuadra, aprobado por Decreto 183/1995, de 13 de junio, permite que los funcionarios del Cuerpo sean declarados disciplinariamente responsables por la comisión de infracciones de tal naturaleza, con independencia de la estructuración u organización interna del Cuerpo.
En definitiva si la incoación, tramitación y resolución del expediente disciplinario tuvo lugar de acuerdo con la normativa citada, la pretensión de nulidad de pleno derecho debe ser rechazada. Y así ha sucedido en este caso, puesto que se respetaron los arts. 66 y 74 de la Ley, al ser incoado el expediente por el Director General de Seguridad Ciudadana -art. 27 del Reglamento; además fue tramitado el expediente por miembros del Cuerpo -condición que ostentaba el funcionario designado como instructor, aunque estuviera adscrito a la División ya que el art. 29 del Reglamento exige que pertenezca a un cuerpo o escala igual o superior a la del inculpado, requisito que no se pierde por la adscripción a uno u otro puesto de trabajo dentro del Cuerpo. Finalmente fue resuelto por el Conseller de Governació, titular del Departamento, que es la autoridad competente para ello.
Respecto al fondo de la cuestión, y en referencia a los hechos que han resultado probados en el expediente y en autos, hemos de coincidir con la apreciación efectuada por la Sección Segunda de esta misma Sala en su Sentencia núm. 765, de 20 de julio de 1998 (Recurso 764/99), en el proceso seguido por el cauce especial de los derechos fundamentales, con arreglo a lo establecido en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre.
En efecto, frente a los hechos declarados probados en la Resolución administrativa impugnada solo queda probado que la actividad privada desempeñada por la funcionaria sancionada se produjo desde la segunda quincena de 1997 hasta el 22 de abril de 1997. Así, los únicos hechos acreditados son: a) que impartió clases todos los martes y jueves de 11 a 13 horas, desde el quince de enero a la primera semana de febrero con el Sr. Plácido ., quien en dos ocasiones abandonó las instalaciones deportivas quedando encargada de proseguir la clase la Sra. Marina ; b) que los días 15 y 17 de abril, la funcionaria impartió clases de preparación física sobre las 11.30 horas, durante unas 2 o 3 horas; c) que en cinco ocasionesdentro del período arriba indicado, ayudó a los profesores, de 9 a 11 horas; y, d) que los martes y jueves, de 11 a 13 horas, desde el mes de febrero al mes de abril también desempeñó la actividad docente llegando a sustituir durante alguna clase, al profesor.
En consecuencia, ninguna prueba existe en el expediente sobre la realización de las actividades incompatibles en la Academia AITES -dedicada a preparar a opositores al Cuerpo de Mozos de Escuadracon anterioridad a enero de 1997, sin que por lo demás el Instructor cuestionara la estancia de la recurrente en el Perú, entre el 19 de noviembre de 1996 y el 12 de diciembre de 1996, tal como afirmó expresamente en el expediente el propio Instructor, por lo que los hechos arriba indicados, son los que habremos de tener en cuenta para revisar la legalidad de la actividad administrativa impugnada.
Sostiene en primer lugar la demanda que la conducta de la Sra. Marina queda incardinada en la letra g) del artículo 2 de la Ley 21/1987, que determina las actividades no sujetas a compatibilidad. Dicho precepto, establece que no se considerará sujeta a compatibilidad la participación ocasional en coloquios y en programas de cualquier medio de comunicación social, y también la colaboración y asistencia ocasional a congresos, seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional, siempre que no se originen como consecuencia de una relación de trabajo o prestación de servicios".
El texto de la norma es claro, puesto que solo ampara determinadas actividades ocasionales, y siempre que, aún en el caso de ser ocasionales, no se originen como consecuencia de una relación de trabajo o prestación de servicios. Así pues, es preciso partir de que la participación, colaboración o asistencia sea esporádica, punto de partida que no se aprecia en este caso, puesto que los hechos probados (tal como han quedado descritos más arriba, y resultan de la prueba practicada en el expediente, en concreto del examen de los testigos y de la propia inculpada), evidencian que impartió o colaboró periódicamente en una Academia privada, dando clases de educación física en sus instalaciones deportivas, durante el período comprendido entre la segunda quincena de enero de 1997 y el 22 de abril de 1997, actividad que por lo tanto nada tuvo de "ocasional" y que debe enmarcarse en una relación de trabajo o prestación de servicios; todo ello con independencia de que la actividad docente o de instrucción física, se realizara junto o sin la presencia del profesor titular. Así se desprende de la declaración del Sr. Carlos Alberto . que, sin especificar fechas, declaró que la agente Marina le había ayudado puntualmente en su actividad didáctica remunerada como profesor de la academia "AITES", extremo que fue admitido por la Sra. Marina , cuando manifestó que su presencia en el estadio era para substituir o ayudar al Sr. Serafin . en su actividad didáctica remunerada como profesor de la academia "AITES" y que a veces como amigo personal le había hecho su clase si así se lo solicitaba.
Del mismo modo, tampoco impide esta relación o dependencia que la actividad se desarrollara en unas instalaciones deportivas de Montjuich ("S.") a las que no acudían únicamente los alumnos de la academia AITES, sino el público en general, puesto que la infracción se comete por el desarrollo de la actividad, en esta caso compatible aunque sujeta a previo...
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STS, 31 de Enero de 2005
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