STSJ Canarias 220/2008, 25 de Febrero de 2008
| Ponente | IGNACIO JOSE DUCE SANCHEZ DE MOYA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:1867 |
| Número de Recurso | 791/2005 |
| Número de Resolución | 220/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 25 febrero de 2008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres
D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Consejería Empleo Y Asuntos Sociales contra la sentencia numero 000316/2002
de fecha 7 de junio de 2002 dictada en los autos de juicio nº 0000421/2001 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y
entablado por D./Dña. Marí Luz, Cabildo Insular de G.C. y Instituto Atención Social Del Cabildo Insular , contra
Consejería Empleo Y Asuntos Sociales .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora Dª Marí Luz, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte, con salario base mensual segun convenio, categoria de Auxiliar de enfermeria y antiguedad de 13-4-00.
La actora alega que no se le ha abonado el plus de penosidad correspodiente a los años 2000 (13/4 a 31/12) y 2001 por importe de 60.836 pesetas y 36,592 pesetas, respectivamente, asi comolos primeros cuatro meses de 2002, a razon de 7.360 pesetas al mes.
Por Decreto 160/97, de 11 de julio , se delegan las competencias de la Administracion de la Comunidad Autonoma a los Cabildos Insulares en materia de Gestion de Centros de Atencion a Minusvalidos y Tercera Edad de titularidad de la Comunidad Autonoma y de administracion de fondos publicos para la subvencion de Servicios Sociales especializados de cualquier actividad y con efectos a partir de 1-1-1998.
Con fecha 20-2-99 ha entrado en funcionamiento el Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria del Cabildo, creado por Acuerdo Plenario de 14-7-98.
Entre las funciones de la ctora se encuentran la atencion a personas que no pueden valerse por si mismas para realizar cuadros higienicos, ayudandoles a asearse y hacer su necesidades fisiologicas.
Se han desestimado las reclamaciones previas administrativas.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda interpuesta por Dª Marí Luz contra la Comunidad Autonoma de Canarias, El Excmo. Cabildo Insular de GC y el Instituto de Atención Social y Socio- Sanitaria del Excmo. Cabil de Gran Canaria y en su virtud condeno a la CAC a que pague al actor la suma de 176.868 pesetas, mas el interes por mora, por el periodo 13-4-00 a 30-4-02, asi como a que lo siga abonando en lo sucesivo si no cambian las circunstancias, y a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la Consejeria de Empleo y Asuntos Sociales, que fue impugnado de contrario
Frente a la sentencia que estimando la demanda condenó a la Comunidad Autónoma de Canarias a pagar a la actora la suma de 176.868 pesetas mas intereses por mora en concepto de plus de penosidad durante el periodo 13-4-2000 a 30-4-2002 asi como a que se lo siguiese abonando en lo sucesivo si no cambiasen las circunstancias, se alza dicha Administración en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y dos de censura juridica.
Con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado 1º proponiendo la siguiente redacción: "La actora, Dª Marí Luz, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte, con salario base mensual segun convenio, categoria de Auxiliar gerontológico incluido en el grupo IV del Convenio y antiguedad 13-4-2000 ."
Basa su pretensión en el contrato de trabajo unido a los folios 115 y 116. Y debe ser estimado el motivo puesto que la última categoria profesional de la actora fue la de auxiliar gerontológico, aunque con carácter previo ostentase la de auxiliar de enfermeria (folios 108 y 109) .
Con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL la misma parte aduce con carácter principal infracción del art. 46 a) 1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias al entender que entre las funciones de la actora como auxiliar gerontologico se encuentran las detalladas en el hecho probado 5º de la sentencia impugnada, por lo que carece de derecho al plus regulado en dicha norma convencional.
Subsidiariamente alega infracción del Decreto 160/1997 de 11 de julio , por el que se delegaron competencias de la Administración Autonomica en los Cabildos Insulares en materia de Gestion de Centros de Atención a Minusvalidos y Tercera Edad de Titularidad de la Comunidad Autónoma de Canarias, por lo que la responsabilidad del abono de aquel plus correspondia, en su caso a la Administración Insular.
Centrandonos en el primero de dichos motivos, la Sala ha venido reconociendo a los ATS-DUE, auxiliares de clinica y auxiliares gerontologicos de la Comunidad Autonoma el derecho al plus de penosidad siempre que vinieran percibiendolo con anterioridad, al tratarse de una condición mas beneficiosa de su contrato. Sin embargo, lo ha denegado en aquellas casos, en que venian a solicitar su "ex novo" su reconocimiento, como ocurre aqui, pues la trabajadora inicio la prestación de servicios en la Residencia Mixta de Taliarte el dia 13-4-2000, debiendo contemplarse si la penosidad resulta inherente o no a las funciones propias de la profesión ejercida. En tal sentido, la Sala determino en sentencia de 29-9-2005 , lo siguiente:
"Para dar solución al motivo así planteado hay que tener en cuenta que esta Sala en reiteradas resoluciones ha reconocido el derecho que se postula a trabajadores de la Comunidad Autónoma auxiliares de Clínica, auxiliares gerontológicos o ATS-DUE que venian percibiendo el plus y que en un momento determinado se les denegaba, siendo la razón de la decisión de la Sala que no habian variado las circunstancias.
Sin embargo, en aquellos casos en que el plus se solicita "ex novo" la Sala ha sustentado un criterio distinto, valorando si el trabajo es efectivamente penoso, y lo que es mas importante si tal penosidad forma parte o no de las tareas propias de la profesión del trabajador o trabajadora.
Así, en la sentencia dictada en el Recurso nº 462/2002 a propósito de una ATS -DUE, se desestima la pretensión de abono del plus razonando lo que sigue:
"...Para dar solución al motivo hay que partir de los siguientes datos:
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El actor es ATS-DUE.
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La residencia de Taliarte es una Residencia Mixta de Pensionistas, donde se atienden y residen personas de la tercera edad.
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En la plantilla de dicha Residencia hay Médicos, ATS-DUE, Asistentes Sociales, Terapeutas, Auxiliares de Clínicas y Personal Administrativo y de Servicios (Mantenimiento, Administrativos, Encargados de Almacén, Cocineros, Camareras- Limpiadoras, Ordenanzas etc...).
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Según el Estatuto del Personal Sanitario no facultativo, sus funciones en Instituciones abiertas son:
Art. 58 . Las funciones correspondientes a las Enfermeras y Ayudantes Técnicos Sanitarios en las Instituciones abiertas serán:
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Ejercer las funciones de auxiliar del Médico, cumplimentando las instrucciones que reciban del mismo en relación con el servicio.
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Tener a su cargo el control de los archivos de historias clínicas, ficheros y demás antecedentes necesarios para el buen orden del servicio o consulta.
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Vigilar la conservación y el buen estado del material sanitario, instrumental y, en general, cuantos aparatos...
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