STSJ Cataluña 6561/2007, 4 de Octubre de 2007
| Ponente | FRANCISCO JOSE BARBANCHO TOVILLAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2007:10440 |
| Número de Recurso | 3509/2006 |
| Número de Resolución | 6561/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 6561/2007
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap frente a la Sentencia del Juzgado Social
15 Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 421/2004 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Marina , J.J. Deseo Voraz S.L. y Pallars Hosteleria Mixta, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.
Con fecha 8 de junio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:
" Estimando en parte la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Marina , debo declarar y declaro a la misma en situación, de gran invalidez derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de una pensión del 150% de la base reguladora diaria de 38'21 euros y efectos al día 11 de febrero de 2004, condenando como condeno a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Pallar Hostelería Mixta SL y FREMAP, Mutuade accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración; debo declarar y declaro la responsabilidad de Pallar Hostería Mixta SL en orden al abono de la prestación, a cuyo pago le condeno, sin perjuicio del deber de anticipo por parte, de FREMAP y de su derecho de repetición de la misma y sin perjuicio también de las responsabilidades legales de INSS y TGSS para los supuestos de insolvencia, Y, por último, debo absolver y absuelvo a J.J. Deseo Voraz, S.L. de los pedimentos deducidos en su contra" .
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1.- La parte actora, Doña Marina , nacida el día 9 de septiembre de 1974 y titular del DNI NUM000 , tiene su domicilio en Sant Just Desverns, calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , NUM003
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- La demandante comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Pallars Hostelería Mixta SL el día 19 de noviembre de 1999 con la categoría profesional de camarera.
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- Pallars Hostelería Mixta SL fue constituida el día 10 de diciembre de 1993 por Doña Andrea , Don Federico , Don Carlos Jesús , Don Diego y Don Jose María . Cada uno de los socios aportó la cantidad de 600.000 pesetas. El objeto de la sociedad es el de explotación de negocios de hostelería mixta. El domicilio social se fijó en Barcelona, calle Pamplona núms. 96-104. El día 26 de junio de 1996 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de socios en orden a la adaptación a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, manteniéndose el objeto y domicilio social. En dicha junta se aceptó la renuncia de Don Federico como administrador único de la sociedad, siendo designados corno administradores mancomunados Don Ismael y Don Juan Antonio , quienes aceptaron el cargo.
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- Pallars Hostelería Mixta SL era titular del negocio de hostelería sito al número 96 de la calle Pamplona d Barcelona, licencia C-l (Bar), con puesta en servicio de 1994 y vigente a fecha 18 de octubre de 2000.
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- La Autoridad Municipal instruyó expediente 10-99-0003, con propuesta de cese por ejercicio de actividad diferente a la autorizada, consecuencia de la conversión de la actividad de Pallars Hostelería Mixta SL en restaurante y actividad musical clase F. Por Resolución de 7 de septiembre de 1999 se dispuso el precintado del establecimiento sito en la calle Pamplona, con la denominación comercial "Hora Bolinga", a los números 96 a 104 de policía, del que era titular Pallars Hostelería Mixta (folios 463 y 464).
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- Pallars Hostelería Mixta SL cursó su baja a efectos de cuota municipal el día 18 de febrero de 2000 (folios 468 y 469) y a los fiscales (declaración censal) el día 24 de febrero de 2000 (folios 465 a 467)
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- Pallars Hostelería Mixta SL explotaba el local Sonora, sito en Barcelona, calle Pamplona 96-104. Su público era de quinceañeros en horario de tarde y veinteañeros universitarios por la noche.
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- El día 22 de diciembre de 2003 fue cerrada provisionalmente la hoja de la sociedad Pallars Hostelería Mixta SL al causar bajar en el índice de entidades jurídicas establecido en la Ley del impuesto de sociedades por no haber presentado las declaraciones del citado impuesto correspondientes a los ejercicios de 1998, 1999 y 2000, según mandamiento de la Dependencia de Gestión Tributaria de 7 de noviembre de 2003. No consta posterior inscripción.
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- J.J. Deseo Voraz SL fue constituida el día 18 de septiembre de 1988 como sociedad unipersonal por Don Luis Enrique , también administrador único, con un capital social de 500.000 pesetas. Tiene por objeto social la explotación de salas de baile, discotecas, discopub, bares musicales, cafeterías, bares y otros locales de similares características. Su domicilio social quedó fijado en Barcelona, calle Pamplona 96, local 4.
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- El día 25 de enero de 2005 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de J.L. Deseo Voraz SL. En esta se adoptaron, entre otros, los acuerdos de aumentar el capital, siendo suscrito por Don Mariano , con J. consiguiente pérdida de la condición de sociedad unipersonal; cesó Don Luis Enrique como administrador único, siendo designado para el cargo el Sr. Mariano , quien aceptó el cargo.
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-. La actora, durante noviembre y diciembre de 1999 prestó sus servicios en el establecimiento Sonora.
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-. La actora fue contratada inicialmente para prestar servicios retribuidos durante los fines de semana si bien era llamada entre semana, realizando un horario comprendido entre las 19:00 y las 03:00,hasta un total de 40 horas semanales. Cobraba sus emolumentos semanalmente, sin quedar reflejo del pago en recibo de salario alguno. La demandante percibió la cantidad de 140.000 pesetas, equivalente a 841 '42 euros a lo largo de un período de trabajo de tres semanas.
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- La hora de cierre al público de las dependencias de Sonora es la de las 03:00 de la madrugada.
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- Doña Marina sufrió un accidente de tráfico en fecha 8 de diciembre de 1999, al colisionar con la isleta en la intersección de Rambla Poble Nou y cale Llull, a bordo de un ciclomotor Vespino 1201, color blanco, matrícula NUM004 , propiedad de la actora.
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- En torno a las 04:00 se recibió en las dependencias de la guardia urbana un telefonema, registrado con el número NUM005 , comunicando el evento.
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- La actora fue conducida en ambulancia al Hospital La Vall D'Hebrón, entrando en el servicio de urgencias en torno a las 05:28 horas del día 8 de diciembre de 1999 con la referencia de lesión en la espalda, accidente de tránsito.
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- El accidente sobrevino cuando Doña Marina , en la madrugada del martes siete al miércoles 8 de diciembre de 1999, una vez concluida su jornada laboral, retornaba a su domicilio desde el local Sonora, en la calle Pamplona 96-104 de Barcelona, girando a su izquierda para seguir la marcha por la calle Llull hasta su intersección con Rambla del Poble Nou con el fin de descender por ésta hasta Passeig de Calvell y luego calle Llacuna para alcanzar así la Ronda Litoral en dirección Sant Just Desverns. La Ronda Litoral puede alcanzarse a bordo de vehículo desde la calle Llull a través de la calle Llacuna o de su paralela Rambla de Poble Nou, dada la imposibilidad de alcanzar dicha Ronda desde las calles Alava, Avila, Badajoz, Granada y Roc Boronat. 18.- La demandante promovió el inicio de actuaciones en materia de accidente de trabajo ante el INSS el día 11 de febrero de 2004. Tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de las partes interesadas, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 21 de mayo de 2004 con el siguiente resultado: paraplejia, lesión medular
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- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de julio de 2004 declaró a Doña Marina no afecta de incapacidad permanente en grado alguno, derivada de accidente de trabajo, con subsiguiente denegación del derecho a prestaciones.
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- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada por Resolución del INSS de 15 de septiembre de 2004. En ella se expresa que no queda acreditado el accidente de trabajo ii itinere. Igualmente se indica que a la vista de la propuesta de la CEI, se iniciaba expediente de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral.
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- Una posterior resolución del INSS de 26 de octubre de 2004 desestima de nuevo al reclamación previa, ahora contra Resolución de 23 de septiembre de 2004 por la que se declaró la inexistencia de incapacidad permanente en la actora. En los hechos de tal Resolución se afirma que la demandante ha prestado servicios por cuenta ajena a tiempo parcial, que no reúne el periodo mínimo de cotización por cuanto acredita 752 días cotizados de los que 716 están comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, siendo necesarios 5.475 días cotizados, que no consta que el accidente fuera in itinere y que al tiempo de sufrir el mismo se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta.
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- Entre los días 19 de noviembre y 8 de diciembre, ambos de 2004, la actora no ha permanecido en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de Pall ars Hostel ería Mixta SL.
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- La profesión habitual de Doña Marina es la de camarera.
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- La base reguladora mensual de la prestación que propone la parte actora asciende a la cantidad de...
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