STSJ Canarias 294/2008, 7 de Mayo de 2008
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:2210 |
| Número de Recurso | 117/2008 |
| Número de Resolución | 294/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000117/2008 , interpuesto por Vicente y Instituto Nacional De La Seguridad
Social , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000902/2006 en
reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por Vicente , en reclamación de DERECHOS siendo demandado Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesoreria General De La Seguridad Social, BREZEL CUATRO S.A. HOTEL LAS VEGAS y MUTUA ASEPEYO y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 13 de noviembre de 207 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio en parte.
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Vicente nacio el 6.10.1959, está afiliado al régimen general de la seguridad social con el num. NUM000 y su profesión habitual es la de cocinero. SEGUNDO.- El 6.8.04 causó baja por I.T. derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de "otros trastornos de tejidos blandos", código CIE-9ME729, permaneciendo en dicha situación hasta el 7.10.05 , en que causa alta tras haber agotado el periodo máximo de invalidez. TERCERO.- En fecha 24.1.06 le fue denegada la calificación de incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El EVI emitió informe que sirvió de base a la resolución anterior, determinando el siguiente cuadro clínico residual: hernia umbilical de 2x3 cm. en lista de espera quirúrgica; asma bronquial con patrón ventilatorio ostructivo moderado; artrosis leve de manos, rodilla y lumbar sin signos de afectación radicular; radiculopatía C5-C6-C7 sin signos de actividad denervativa; trastorno ansioso-depresivo, evolución favorable. CUARTO.- El 3.4.06, el actor causa nueva baja médica por enfermedad común con diagnóstico "otras alteraciones de espalda, concretamente lumbociatica, código CIE-9ME724.3. QUINTO.- Solicitado el pago del subsidio de IT por la última baja, la entidad gestora, en resolución de fecha 18.7.06, le denegó el pago de la prestación, al tratarse de la misma o similar patología, estimando agotada y extinguida la prestación de I.T. percibida por el actor al no haber transcurrido más de seis meses desde la resolucióndenegatoria de incapacidad permanente. SEXTO.- El actor venía prestando servicios para la empresa Brezelcuatro S.A. que tiene cubierta la contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo. SEPTIMO.- El actor presenta un síndrome de fibromialgia severa, discopatía degenerativa C5-C6, L4-L5 y L5-S1; artrosis en manos, rodilla, columna vertebral y en ambos hombros; asma bronquial persistente y síndrome depresivo. OCTAVO.- La base reguladora asciende a 1.041,75 euros/mes. NOVENO.- Se ha agotado la via previa.
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua Asepeyo, debo absolver y absuelvo a la precitada demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. Asimismo, estimando en parte, la demanda interpuesta por Vicente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BREZEL CUATRO S.A. HOTEL LAS VEGAS, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir las prestaciones derivadas de la incapacidad temporal de fecha 3.4.06 hasta la fecha del alta, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa BrezelCuatro S.A. al abono del subsidio del cuarto al decimoquinto dia de baja, ambos inclusive y al Inss y Tgss al pago de la prestación restante hasta la fecha del alta, en la cuantía y porcentajes correspondientes a una base reguladora de 1.041,75 euros/mes. .
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Vicente y Instituto Nacional De La Seguridad Social , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24 de Marzo de 2008 .
La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, previa absolución a la Mutua codemandada, condena a la Empresa y al INSS; a éste, al pago del subsidio de I.T. y a aquélla al complemento o mejora, si bien la condena la establece sobre la base reguladora de 1.041,75 E/ mes.
Esta última condena es la que justifica el recurso del actor, que en dos motivos insta la alteración de la base reguladora, ascendiéndola a 1.512,25 Euros/mes.
Por su parte, el INSS alza también recurso de suplicación para exonerarse del pago del subsidio, en base a la modificación legal operada por la Ley 30/05 sobre el art. 131 bis LGSS.
Procede examinar primero el recurso del actor.
Dicho recurso se estructura en dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica con respectivo y correcto cimiento procesal en los apartados b y c del art. 191 LPL .
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Su primer motivo insta la alteración del hecho probado 8º en el sentido de elevar la base reguladora, como ya se dijo, de 1.041,75 a 1.512, 25 euros.
Para ello invoca la normativa que determina la base reguladora del subsidio (al que continua denominando erróneamente con la antigua dicción de incapacidad laboral transitoria) que son los arts. 129 LGSS, 2 de la O.M. de 13-10-67 y 13 de D. 1646/72 que, en efecto, señalan como tal base reguladora la base de cotización del mes anterior al de la fecha de la baja médica.
Y, a partir de ahí, señala en su apoyo los documentos que indican un salario superior, que son hoja de salario del mes anterior (folio 9) que recoge una base reguladora (dice) de 1.147, 05 Euros y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 datada el 11-06-07 ( folios 190 a 193) que indica un salario diario del actor de 45,65 Euros.
Todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, el cumplimiento de los siguientes requisitos derivados de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina (Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia (STS 21.05.90 ):
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Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo (STCo 230/00).b) Soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del "Iudex a quo", que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.
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Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia.
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Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial (arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina (STS 25.02.03 ).
En el presente caso, los documentos señalados no evidencian, con la nitidez que requiere la doctrina jurisprudencial (STS 21-5-90, 29-9-04 o de 2-2-00 ) el pretendido error, ya que éste debe mostrarse "sin necesidad de conjeturas o hipótesis".
En efecto, el recurrente alega, textualmente lo siguiente:
"en la prueba documental aportada por el actor en la demanda, se desprende del documento número 3 (folio 9 de las actuaciones) que el trabajador percibió la nómina del mes de marzo de 2006, comprensiva de los días 9 de marzo a 31 de marzo de 2006, (cotizados 23 días), un base reguladora de 1.147,05€. Que igualmente, según la prueba documental aportada por el actor en el acto de juicio (folios 190 a 193 de las actuaciones)- sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, en los 781/2006 , en reclamación de cantidad (salarios) frente a la empresa Bezelcuatro, S.A. (también demandada en el presente procedimiento-) se desprende que "Hecho probado segundo: " Brezelcuatro, sociedad anónima" no abonó al actor los salarios correspondientes al período comprendido entre el 10 de febrero y el 8 de marzo de 2006 y los de los días 1 y 2 de abril de 2006". Que en la citada sentencia, en el hecho probado primero, se señala que "... y salario diario de 45,65 Euros". En resumen, la base de cotización del actor del mes anterior a la fecha de baja (abril de 2006) debe obtenerse de la correspondiente al mes de marzo de 2006, y...
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