STSJ Cantabria 1059/2007, 5 de Diciembre de 2007
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJCANT:2007:2047 |
| Número de Recurso | 998/2007 |
| Número de Resolución | 1059/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En Santander, a cinco de diciembre de dos mil siete.
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quién expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Andrés , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de septiembre de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:1º.- El demandante, D. Luis Andrés , nacido el día 16 de agosto de 1943, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Número NUM000 .
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- El actor ha figurado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en distintas empresas, reuniendo los siguientes periodos y cotizaciones:
Del 1 de julio de 1960 al 22 de octubre de 1972 (2.488 días)
Del 1 de diciembre de 1992 al 30 de septiembre de 2003 (2.707 días)
Del 18 de octubre de 2006 al 8 de enero de 2007 (83 días).
Bonificación a tiempo parcial: 21 días
Total cotizaciones Régimen General: 5.278 días.
Asimismo ha figurado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con los siguientes períodos y cotizaciones:
Del 1 de abril de 1974 al 31 de diciembre de 1974 (275 días).
Del 1 de febrero de 1976 al 31 de octubre de 1992 (6.118 días)
Del 1 de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2006 (1.113 días)
Total RETA: 7.506 días.
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- Entre el 13 de agosto de 1999 y el 30 de septiembre de 2003, el Sr. Luis Andrés figuró de alta en el Régimen General, en la empresa Hernando Jarrín Ana María, la cual tenía por actividad la hostelería, mediante la explotación del restaurante el Molino, en la Calle Deltebre de la localidad del Reinosa.
El día 9 de octubre de 2003 se presentó escrito ante la Tesorería general de la Seguridad Social comunicando la subrogación de empresa, en el que se hacía constar lo siguiente:
Con fecha 30 de septiembre la empresa "Ana María Hernando Jorrín" con CIF, 13.902.732Z y CCC. 39/102686274 cesa en su actividad empresarial, pasando el negocio a la empresa de nueva creación "Antonio de Castro López con CIF 13.866. 532-Q y CCC. E.T. quien a partir del día 1 de Octubre de 2003 se subroga en todos los derechos y obligaciones contraídos por la anterior empresa en relación a los siguientes trabajadores:
1).- Covali. Sergiu. T.Extranjero: X4561607V NAF 39/10156088-49 Vencimiento Contrato: 09/10/03
2).- Ana María . NIF.: NUM001
NAF: NUM002 Vencimiento Contrato: 14/10/03.
El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el día 1 de octubre de 2003, con actividad económica de restaurante "Asador el Molino", y causando baja el día 31 de octubre de 2006.
El 1 de septiembre de 2006 se firmó contrato privado entre D. Luis Andrés y su esposa Dña. Daniela , y D. Octavio y Dña. Juana , por el cual los primeros vendían a los segundos las existencias, mobiliario y bodega existente en el Restaurante El Molino, cuyo contenido se da por reproducido.
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- El demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Sergio y Daniela S.C. en el mismo Restaurante el Molino en fecha 18 de octubre de 2006, causando alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
En fecha 9 de enero de 2007 el trabajador concertó con la empresa de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial, con jornada del 15%, con duración del 9 de enero de 2007 al 16 de agosto de 2008, concertando la empresa contrato de relevo a tiempo completo con la trabajadora Dña. Sofía .5º.- El actor solicitó la prestación de jubilación parcial mediante escrito de fecha 9 de enero de 2007, siendo denegada mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de enero de 2007.
Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 19 de marzo de 2007.
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- La base reguladora correspondiente a la prestación interesada asciende a 841,41 euros mensuales.
El porcentaje de la pensión es de 85% y su fecha de efectos económicos la de la presente resolución.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora frente a la sentencia que, estimando la demanda, reconoció el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación a tiempo parcial que había solicitado con efectos económicos desde el día 13 de septiembre de 2007, fecha del dictado de la resolución judicial.
La cuestión que se debate en el presente recurso, es si el trabajador, D. Luis Andrés , cumple los requisitos exigidos para ello puesto que, hasta tres meses antes de solicitar la pensión de jubilación parcial había estado encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en calidad de titular de un establecimiento de hostelería para el que paso a prestar servicios por cuenta ajena, previo el traspaso de aquel negocio a las mismas personas que hasta la sazón habían ostentado la condición de trabajadores a su servicio en el restaurante el Molino de Reinosa.
Denuncia el Letrado de la Seguridad Social, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril , en el motivo único del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, del Art. 10 del R.D. 1131/2002, de 31 de octubre , en relación con la Disposición Adicional Octava de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , y el R.D. 691/1991 de 12 de abril, así como el Art. 6.4 del Código civil .
Argumenta la recurrente que en el presente caso se aprecia la existencia de un fraude de ley porque el demandante acredita un mayor numero de cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pero como quiera que en dicho régimen especial no cabe acceder a la jubilación antes de los 65 años, siquiera sea la parcial, habida cuenta que la disposición adicional 8ª de la LGSS que extiende la aplicación de la jubilación parcial, entre otros, a los trabajadores autónomos, pero no lo hace de manera incondicionada, sino supeditada a " los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente"; y, por tanto, el solicitante, persiguiendo un resultado no amparado por la norma de aplicación, se da de alta en el régimen general 83 días antes de solicitar la prestación, con la exclusiva finalidad de acceder a la jubilación que ahora se cuestiona, pues aún cuando es cierto que la norma en que se ampara no establece claramente una determinada permanencia en la empresa, la Entidad gestora viene ponderando una antigüedad mínima de dos años, para evitar el fraude y cumplir con la nota de habitualidad en la jornada de la que hablan las disposiciones que se denuncian como infringidas.
Para resolver la cuestión planteada conviene comenzar recordando que el Art. 6.4 del Código civil determina que se consideraran ejecutados en fraude de ley "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él", a estos actos el precepto legal les apareja la sanción de que no impedirán "la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir". Como ha expresado el Tribunal Constitucional (STC 37/1987 ) "el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 CC , que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código civil su encaje normativo".
Como destaca la doctrina científica, la concepción moderna del fraude pone todo su acento en lacircunventio legis como modus operandi particular del acto fraudulento y para la mayoría de los autores se resume en la existencia de dos normas, la de cobertura y la defraudada, de modo que el fraude de ley consiste en ampararse en la primera para eludir lo dispuesto en la segunda . La teoría del fraude, por tanto, se sitúa entre la interpretación, por un lado, y el conflicto de leyes por otro. La interpretación constituiría así el límite inferior del fraude, ya que no hay fraude cuando una correcta interpretación de la ley permite declarar la violación de la norma. El conflicto de leyes, por su parte, determina la frontera donde la teoría del fraude encuentra su fin, pues si la protección que ofrece la norma de cobertura al acto es completa y no meramente aparente ocurre entonces que esta disposición y la defraudada entran en conflicto normativo y será la teoría de las fuentes la que resuelva el debate.
Del relato histórico de instancia resultan relevantes para resolver el conflicto los siguientes datos:
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) El asegurado, Sr. Luis Andrés , acredita una carrera de seguro de 5.278 días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social y de 7.506 días al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
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) Durante el periodo comprendido entre...
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STSJ Castilla y León 539/2008, 16 de Octubre de 2008
...Pero es más, esta cuestión ha sido objeto de interpretación por nuestra jurisprudencia y más en concreto, por la STSJ de Cantabria de 5 de diciembre de 2007, donde indica que "para poder acceder a la jubilación parcial, es preciso reunir los requisitos ordinarios de la pensión de jubilación......