STSJ Comunidad de Madrid 1972/2008, 13 de Octubre de 2008
| Ponente | MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE |
| ECLI | ES:TSJM:2008:17963 |
| Número de Recurso | 715/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1972/2008 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8
MADRID
SENTENCIA: 01972/2008
SENTENCIA nº 1972
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DÑA. INES HUERTA GARICANO
MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE
DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO
__________________________________________
En Madrid a trece de octubre del año dos mil ocho. Visto por la Sección Octava de la Sala de lo
Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso Contencioso-Administrativo n° 715/2005, interpuesto por la entidad mercantil TERRA NETWORKS ESPAÑA, S.A.U. ("TERRA"), representada por el Procurador Don Federico J. Olivares de Santiago, y asistida por el Letrado Don Carlos Díaz López, contra la Orden n° 97/05, de la Consejería de Sanidad y Consumo de 20 de enero de 2005 -dictada en el procedimiento sancionador 07-SM-00516.0/2004-, confirmada en reposición por la Orden de 17 de mayo de 2005, por la que se acordó imponer a la entidad recurrente la sanción de CIENTO VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (129.520 euros), por la comisión de diversas infracciones de la Ley CAM 11/1998 de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid, siendo parte demandada la Comunidad de Madrid representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia por la que se estimase el recurso y se anulasen las resoluciones recurridas.
El Letrado de la Comunidad contestó la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.
No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, quedó endiente de señalamiento cuando por turno les correspondiera.
En providencia de 21 de abril de 2008, se acordó dejar sin efecto el señalamiento acordado en providencia de 5 de marzo del presente año por licencia por enfermedad del Magistrado Ponente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio de 2008.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado de la Sección ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.
La parte recurrente, tras remitirse en cuanto a los hechos a los que resultan del expediente administrativo, opone en la fundamentación jurídica de la demanda, en primer lugar, la falta de competencia de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid en relación con los hechos presuntamente cometidos fuera de esta Comunidad.
En segundo lugar se alega indefensión por los vicios en que incurrió la tramitación del procedimiento sancionador, tales como la acumulación de diversas reclamaciones de usuarios procedentes de distintas Comunidades Autónomas, fundadas en hechos diversos, lo que se considera contrario al artº 73 de la Ley 30/92, por haberse producido sin previo acuerdo de acumulación y por no guardar la necesaria identidad sustancial ni íntima conexión.
Se alega también infracción del artº 3 del Decreto CAM 245/2000, de Potestad Sancionadora en relación con las Informaciones Previas al procedimiento sancionador por haberse realizado indebidamente por personal de la Consejería de Sanidad y Consumo, y por haberse prolongado indebidamente más allá del tiempo necesario, así como por carecer de motivación y de objeto determinado, habiéndose infringido también el artº 135 de la Ley 30/92.
En relación con la presunta infracción de la obligación de facilitar con anterioridad a la contratación información sobre las cláusulas del contrato y las condiciones generales del mismo, primero de los hechos imputados en la Orden de 20 de enero de 2005, se alega que esta resolución interpreta y aplica indebidamente el artº 2 del R.D. 1906/1999, sobre contratación telefónica, el artº 5.3 de la Ley 7/1998, la Directiva 97/7 /CE, el artº 40.2 de la Ley 7/1996, el artº 27.4 de la Ley 34/2002, infringiendo también el principio "son bis in idem" al sancionar de manera repetida y redundante por la supuesta infracción de la obligación de facilitar dicha información.
En cuanto al segundo de los hechos imputados por presunta infracción de lo establecido en el artº 3.1 del R.D. 1.906/1999, se alega la infracción de la Directiva 2000/31 /CE, la Ley 7/1996 (artº 47.2), y la Ley 34/2002, (artº 28 ), afirmando que la entidad recurrente cumple en debida forma con la obligación de confirmar a los usuarios la contratación efectuada de conformidad con la legislación aplicable y no incurriendo en infracción alguna, por lo que se considera que la resolución impugnada es contraria al principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora y es absolutamente desproporcionada.
Respecto al tercero de los hechos imputados -relativo a la infracción de la obligación de informar a los usuarios sobre las condiciones que han de reunir sus equipos informáticos y accesos telefónicos- la resolución recurrida vuelve a sancionar nuevamente por la misma falta de información que sancionaba en el hecho primero imputado, por lo que se alega infracción del principio "non bis in idem", así como de los de legalidad, tipicidad y culpabilidad en materia sancionadora, siendo anulable conforme al artº 63.1 de la Ley 30/92.
En cuanto al hecho cuarto imputado por infracción de la obligación de informar a los usuarios sobre las tarifas correspondientes al Servicio Técnico en la resolución de incidencias, se alega también la infracción del principio "non bis in idem" al sancionar primero por el todo y después por cada una de sus partes, dando por reproducido lo expuesto anteriormente en relación con la inexistencia de infracción del deber de informar a los usuarios en general, añadiéndose que todos los precios aplicables en los supuestos de avería y de visita técnica se encuentran recogidos en las condiciones generales del Servicio ADSL que todo usuario tiene a su disposición y acepta al contratar el Servició (cláusula 3.3.2 sobre Servicio de Resolución), sin perjuicio de que las tarifas aparecen recogidas en el Cuadro General de Tarifas disponible en la página web indicada que obra en el expediente administrativo; concluyendo con la afirmación de que la resolución infringe también los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad en materia sancionadora, siendo anulable según el artº 63.1 de la Ley 30/92.
En cuanto a la infracción en materia de publicidad -hecho imputado quinto- se considera infundada y contraria a lo establecido en el artº 4 de la Ley General de Publicidad 34/1988 y en el artº 14 del Código de conducta de Autocontrol.
Respecto al hecho imputado sexto relativo a la inclusión de cláusulas en los contratos de acceso ADSL y tarifa plana de Terra, se alega que la capacidad de la Administración demandada para imponer sanciones por el empleo de dichas cláusulas requiere la previa declaración de abusividad de las propias cláusulas por los Tribunales mediante la correspondiente acción de cesación, e infringe el artº 10.bis de la Ley 26/1984, no siendo de aplicación además la D.A.1ª.I.2 de dicha Ley, por ser de duración indeterminada.
En particular en cuanto a la Cláusula 3.3, se aduce que son servicios gratuitos. En cuanto a la cláusula 4.1.1.2, sobre modificación de tarifas se vuelve a desconocer que el contrato es de duración indeterminada y el establecimiento en la propia cláusula de una comunicación previa con quince días de antelación, junto con la recíproca facultad de desistir del contrato del usuario sin ningún coste ni penalización. Respecto a la cláusula 4.2.1 sobre modificación de las claves de acceso, no se prevé ninguna clase de modificación del contrato sino únicamente la posible alteración de un elemento técnico como son las claves de acceso, sujeto a todo tipo de condicionantes nacionales e internacionales y que necesariamente debe ser controlado por el prestador del servicio.
En cuanto a las cláusulas 4.4.2 y 4.4.6 del contrato de acceso ADSL, se aduce que resultan imprescindibles para combatir la presencia de contenidos ilícitos en Internet y la utilización fraudulenta de este medio y para salvaguardar la posición de los proveedores de acceso y el correcto funcionamiento de los sistemas de detección y retirada de contenidos ilícitos, previéndose en ellas conductas que ya están de suyo prohibidas por el ordenamiento jurídico.
No se considera injustificada ni arbitraria la cláusula 4.5, y resulta de la obligación que incumbe a todo prestador de servicios conforme a los artículos 16 y 17 de la Ley de SSI 34/2002.
Respecto de la cláusula 5.1.2. se alega que no implica ninguna exclusión o limitación de responsabilidad, sino todo lo contrario, una extensión de dicha responsabilidad no siendo subsumible en la Disposición Adicional primera II. 10 de la Ley 26/1984.
En cuanto a la cláusula 5.1.3. se alega que la resolución no entra a considerar si lo establecido en ella es o no objetivo y razonable.
Respecto de la cláusula 6 se aduce que no limita la responsabilidad del servicio que presta Terra, sino que se refiere a las actividades y contenidos de terceros que los clientes utilizan una vez que acceden a Internet y que son ajenos a la recurrente.
También se rechaza que la previsión de cesión de contrato establecida en la cláusula 11 sea calificada de abusiva, ya que se prevé la necesaria comunicación al usuario y la posibilidad de desistimiento contractual del mismo, sin...
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STSJ Cataluña 21/2011, 19 de Enero de 2011
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